ЧАСТЬ II. АНАТОМИЯ БЮРОКРАТИЧЕСКОГО САБОТАЖА

Темпоральная иррациональность, статья 10 ГК РФ, эффект «итальянской забастовки», злоупотребление процедурой.

Рамка части

Бюрократический саботаж — не юридическая проблема и не ведомственный порок. Это симптом темпоральной иррациональности, разрушающей государство изнутри законными средствами. Борьба с ним есть не защита отдельных граждан от отдельных чиновников, а защита суверенитета: система, в которой соблюдение правила заменяет достижение цели, теряет способность к действию быстрее, чем под внешним ударом. Вторая часть составляет юридическое ядро книги и сохраняется в полном объёме: генеалогия добросовестности (глава 4), формализм как технология паралича (глава 5), темпоральная экономика коррупции (глава 6). Несущая ось части — правовая, ось I; в главе 6 она переходит в государственную, ось II.

ГЛАВА 4. BONA FIDES: ГЕНЕАЛОГИЯ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ОТ EXCEPTIO DOLI ДО СТАТЬИ 10 ГК РФ

Высшее право без добросовестности есть высшая несправедливость; высшая власть без ответственности есть высшая слабость.

Сурен Акобян, «Право и смысл» ·

Когда приходит время басен

про волю, право и закон,

мы забываем, как опасен

околевающий дракон.

Игорь Губерман

Связка с системой

Злоупотребление правом опасно именно своей законностью. Открытое нарушение пресекается; законное разрушение не пресекается, потому что формально пресекать нечего. Это делает злоупотребление правом основным, а не маргинальным способом разрушения правопорядка в зрелых бюрократических системах — и превращает добросовестность из морального пожелания в единственную работающую юридическую технику удержания формы в согласии с содержанием.

1. Античные истоки: эпиейкея Аристотеля и exceptio doli

Юриспруденция знает формулу, которую произносят торжественно и почти никогда не понимают до конца: summum ius summa iniuria — высшее право есть высшая несправедливость. Она встречается у Цицерона в трактате «Об обязанностях» (I, 10, 33), где оратор разбирает случаи, когда обида причиняется не открытым насилием, а «под предлогом закона» — calumnia, юридической придиркой, и замечает, что из этой пословицы выросла целая практика: худшие неправды совершаются людьми, в совершенстве владеющими юридической техникой. Формула эта не риторическая. Она описывает структурное свойство всякой нормативной системы: норма формулируется общими словами, жизнь предъявляет частные случаи, и чем безупречнее общее правило приложено к случаю, для которого оно не рассчитано, тем ближе результат к несправедливости. Право, доведённое до собственного формального предела, производит собственный антипод. Это не авария в работе системы — это её штатный режим при отсутствии корректирующего начала.

Первым проблему сформулировал Аристотель. В пятой книге «Никомаховой этики» (1137a–b), разбирая отношение справедливого и «правды» — так в классическом русском переводе Э. Радлова передано ἐπιεικές, эпиейкея, — он пишет: «Всякий закон — общее положение, а относительно некоторых частностей нельзя дать верных общих определений… закон держится случающегося чаще всего, причём недостаточность закона сознаётся. Тем не менее закон верен, ибо ошибочность заключается не в самом законе или законодателе, а в природе объекта закона». И далее — определение, с которого начинается вся европейская теория правоприменения: «Правда… есть исправление законной справедливости», а «праведный [человек]… не придерживается буквы закона ко вреду ближнего, а применяет его свободно, даже имея законное право на своей стороне».

Здесь важны три момента, которые обычно теряются при пересказе. Первый: Аристотель не обвиняет закон. Ошибка «заключается не в самом законе или законодателе, а в природе объекта» — то есть всеобщность нормы не порок, а неизбежное следствие того, что норма обращена к неопределённому кругу случаев. Второй: исправление — не отмена нормы, а её доопределение применительно к случаю; эпиейкея действует внутри права, а не против него. Третий, самый существенный для нашей темы: Аристотель описывает не свойство нормы, а свойство человека. Праведный — тот, кто, «имея законное право на своей стороне», не использует его ко вреду ближнего. Эпиейкея — добродетель, то есть устойчивая способность субъекта, а не пункт кодекса. Уже в IV веке до нашей эры сформулировано то, к чему российское право вернётся лишь в 2012 году: формальная управомоченность и правомерность осуществления права — разные вещи, и зазор между ними закрывается не нормой, а качеством субъекта.

Аристотель оставляет и образ, который точнее всякой теории описывает природу этого зазора: «Относительно неопределённого можно дать лишь неопределённое правило, подобно тому как либийская архитектура нуждалась в свинцовом лекале: как лекало меняется сообразно с формой камня и не остаётся одним и тем же, так и постановление… применяется к обстоятельствам дела». Свинцовое лекало — измерительный инструмент, который гнётся по камню, а не ломает камень по себе. Право, лишённое такого инструмента, превращается в железный шаблон: оно не измеряет реальность, оно её обтёсывает, и обтёски — это человеческие дела, не поместившиеся в форму. Статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, как будет показано ниже, есть юридическое имя свинцового лекала.

Римляне пришли к тому же результату другим путём — не через добродетель, а через процесс. Древнее цивильное право было формалистично до жёсткости: lege agere, легисакционный процесс, требовал произнесения точных слов, и ошибка в слове влекла проигрыш дела независимо от его существа. Знаменитый пример, сохранённый Институциями Гая, — иск о повреждённых виноградных лозах, проигранный потому, что истец говорил о vites («лозах»), тогда как закон XII таблиц называл деревья общим словом arbores. Право, в котором побеждает тот, кто точнее произнёс формулу, — это право, в котором добросовестность не нужна: достаточно дикции.

Против этого механизма и был направлен преторский эдикт. Претор, обладавший iurisdictio, не мог отменить цивильное право — на то не было полномочий, — но он мог отказать в иске или дать защиту против иска, и тем фактически определить, какое право будет действовать. Так возникло ius honorarium, «право должностных лиц», которое, по формуле Папиниана, «помогало, дополняло или исправляло цивильное право ради общественной пользы» (D. 1, 1, 7, 1). Это первое в истории институциональное устройство, при котором внутри правовой системы создаётся постоянный орган, чья единственная функция — корректировать применение норм в случае их расхождения со справедливостью. Не разовая амнистия, не милость монарха, а штатная процедура исправления права правом.

Центральной конструкцией этой корректировки стал dolus malus — злой обман. Преторский эдикт, приведённый Ульпианом в Дигестах (4, 3, 1, 1), гласил: «quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo» — «по делам, которые, как будет утверждаться, совершены со злым обманом, если об этом не будет иного иска и представится законное основание, я дам судебную защиту». Обратим внимание на субсидиарность: actio de dolo даётся только тогда, когда нет другого иска. Это не «ещё одно основание», а резервный инструмент — то самое свинцовое лекало, которым пользуются лишь там, где жёсткое не подошло.

Там же, в Дигестах (4, 3, 1, 2), сохранено определение, данное Сервием Сульпицием Руфом и оспоренное Лабеоном: «Dolum malum Servius quidem ita definivit: machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur» — «Сервий определил злой обман как некое ухищрение ради обмана другого, когда одно изображается, а другое делается». Лабеон возразил: обман возможен и без притворства, а притворство — и без обмана; и дал определение шире: «всякая хитрость, ложь и ухищрение, применённые для обхода, обмана или подведения другого». Ульпиан подвёл итог одним словом: «Labeonis definitio vera est» — определение Лабеона верно.

Формула Сервия — «одно изображается, а другое делается» — важнее, чем кажется на первый взгляд. Это не описание мошенничества в бытовом смысле; это описание структурного расхождения между заявленным и действительным содержанием действия. Именно так устроено злоупотребление правом: лицо совершает действие, которое по внешней форме полностью соответствует норме (изображается исполнение обязанности, предъявление иска, оплата товара), а по действительному содержанию направлено на результат, которого норма не предполагала (делается нечто иное). Злоупотребление правом — это aliud simulatur, aliud agitur, перенесённое из частного обмана в область осуществления права. Именно поэтому римское определение dolus malus, данное за две тысячи лет до появления статьи 10 ГК РФ, остаётся его лучшим комментарием: оно фиксирует не мотив, а структуру.

Ещё важнее мотивировка эдикта, изложенная Ульпианом (D. 4, 3, 1): «Hoc edicto praetor adversus varios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quadam, subvenit, ne vel illis malitia sua sit lucrosa vel istis simplicitas damnosa» — «Этим эдиктом претор приходит на помощь против разнообразных и коварных людей, которые повредили другим известной хитростью, чтобы их коварство не было им прибыльно, а простодушие других — убыточно». Вот юридическая формулировка темпоральной справедливости в зародыше: злоумышленник не должен получить выгоду от своего злоумышления, а добросовестный — не должен понести ущерб от своей добросовестности. Система, в которой хитрость прибыльна, а простодушие убыточно, воспроизводит хитрость; система, в которой добросовестность защищена, воспроизводит добросовестность. Право — не только регулятор поведения, но и селекционный механизм: оно определяет, какая стратегия в обществе оказывается выгодной. Об этом подробнее — раздел 6 настоящей главы и глава 6 книги.

Наконец, второй римский инструмент — exceptio doli, возражение о злом обмане. Институции Юстиниана (IV, 13) дают его теорию в нескольких строках, которые стоят целого трактата: «Exceptiones comparatae sunt defendendorum eorum gratia, cum quibus agitur: saepe enim accidit, ut, licet ipsa actio qua actor experitur iusta sit, tamen iniqua sit adversus eum cum quo agitur» — «Возражения установлены для защиты тех, против кого предъявлен иск: часто ведь случается, что хотя сам иск, которым действует истец, справедлив, однако несправедлив по отношению к тому, против кого он предъявлен». И далее — пример: если кто-то, побуждённый страхом или введённый в обман, обещал по стипуляции то, чего не должен был обещать, «palam est iure civili te obligatum esse, et actio… efficax est: sed iniquum est te condemnari, ideoque datur tibi exceptio… doli mali» — «ясно, что по цивильному праву ты обязан и иск действителен; но несправедливо осудить тебя, и потому тебе даётся возражение о злом обмане». Там же exceptio doli mali отнесена к perpetuae et peremptoriae — постоянным и прекращающим возражениям, «которые всегда препятствуют истцам и всегда уничтожают предмет спора» (Inst. IV, 13).

Итак, римское право признало то, что современная юриспруденция долго отказывалась признать: иск может быть юридически безупречен и одновременно несправедлив. Ответ на это — не отмена нормы, а возражение: процессуальный инструмент, встроенный в сам иск и нейтрализующий его при злоупотреблении. Exceptio doli — это структурный предок статьи 10 ГК РФ: та же логика, тот же адресат, та же функция. Разница лишь в том, что римляне применяли её к частным отношениям, а современное право вынуждено применять и к отношениям гражданина с государством — там, где римляне предпочитали не видеть проблемы.

Добросовестность при этом не была в Риме только «защитой от обмана». Она была позитивным стандартом поведения в целом классе обязательств — iudicia bonae fidei, исках доброй совести, куда входили купля-продажа, наём, поручение, товарищество, хранение, ведение чужих дел без поручения и другие (список перечислен в Дигестах, 24, 3, 22, 13). Судье в таких делах предписывалось решить, «что следует дать или сделать по доброй совести» (ex fide bona), — то есть оценить поведение сторон не по букве stipulatio, а по существу отношения. Цицерон в трактате «Об обязанностях» (III, 17, 70) даёт определение, которое юридическая наука цитирует два тысячелетия: «Fides… dictum est, quia fiat quod dictum est» — «Верностью [добросовестностью] это называется потому, что исполняется сказанное». И в том же трактате (I, 7, 23) — принцип, предвосхищающий современную презумпцию статьи 10 ГК РФ: «Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas» — «Основание же справедливости — верность, то есть постоянство и истинность в словах и соглашениях».

Здесь обнаруживается первое темпоральное измерение добросовестности. Fides — постоянство (constantia) в сказанном. Постоянство есть категория времени: оно существует только там, где есть «до» и «после», где слово, данное вчера, связывает сегодня. Обязательство вообще есть темпоральная конструкция: оно переносит волю из момента обещания в момент исполнения, и держится это перенесение исключительно на доверии — на уверенности кредитора, что слово должника переживёт изменение его настроения, интересов и обстоятельств. Добросовестность в этом смысле есть не моральное качество, а условие возможности обязательства: без неё нет будущего у права, потому что нет будущего у слова.

Цицерон добавляет и вторую черту, принципиальную для нашей темы: в том же трактате «Об обязанностях» (III, 15–17) он разбирает casus, ставший хрестоматийным, — о родосском торговце зерном, который, зная о приближении кораблей с хлебом, молчит и продаёт зерно по высокой цене. Цицерон различает то, что гражданское право позволяет, и то, что позволяет нравственность, и приходит к выводу, что сокрытие известных продавцу обстоятельств есть нарушение доброй совести. Отсюда вырастает вся современная доктрина раскрытия информации и статья 434.1 ГК РФ о недобросовестности при ведении переговоров: добросовестность включает обязанность не использовать информационное преимущество против контрагента. Право, как видим, с самого начала знало, что молчание может быть действием.

Этот античный казус воспроизводится в современной практике с пугающей регулярностью, только в иных костюмах: застройщик, умалчивающий об известных ему дефектах объекта; страховщик, не говорящий об исключениях из покрытия; должностное лицо, игнорирующее заведомо исполнимое обращение гражданина. Родосский торговец не лгал — он всего лишь молчал; именно поэтому статья 434.1 ГК РФ сегодня устанавливает ответственность за удержание существенной информации при переговорах, а информация имеет юридическое значение не только тогда, когда она сообщена, но и тогда, когда она утаена.

И третий сюжет — «summum ius summa iniuria» в действии. Тот же Цицерон (I, 10, 33) замечает, что многие несправедливости совершаются «callida et fraudulenta interpretatione» — хитроумным и обманным толкованием законов, и что иные толкователи права «наиболее коварно извращают справедливость видимостью права». Это обвинение не юристам как таковым; это описание технологии: взять норму, прочитать её буквально, применить добросовестно — и получить результат, которого законодатель не желал и которого общество не вынесет. Технологии две тысячи триста лет. Она работает и сегодня — в отписках, в формальных проверках, в «итальянской забастовке», о которых говорится в следующей главе.

Для тех, кому техника «хитроумного толкования» кажется принадлежностью прошлого, приведём действующий документ российской судебной практики — Обзор судебной практики по делам, связанным с оценкой действий правообладателей товарных знаков, утверждённый Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15 ноября 2023 года. В одном из включённых в Обзор дел индивидуальный предприниматель, обладатель исключительных прав на значительное число товарных знаков и истец в нескольких сотнях судебных процессов, потребовал компенсации у общества, назвавшего торговый центр «Планета» — по сходству с его зарегистрированным знаком «ПЛАНЕТА», который он никогда не использовал и использовать не собирался. В иске отказано: право приобреталось не для индивидуализации товара, а для предъявления исков; правообладатель, по точной формулировке Обзора, «совершил попытку получить судебную защиту путем имитации нарушения исключительного права». Вот она, формула Сервия, в чистом виде: одно изображается (использование товарного знака), другое делается (извлечение компенсаций из тех, кто реально работает). И здесь же — граница, которую проводит тот же Обзор: само по себе неиспользование товарного знака злоупотреблением не является; решают цель приобретения и последующее поведение. Добросовестность — не гильотина для всякого формального отклонения, а скальпель, отделяющий осуществление права от торговли им.

Добросовестность — не моральное украшение права, а его несущая конструкция: право без добросовестности есть не право, а насилие, оформленное по правилам канцелярии.

Подведём итог раздела. Античность оставила праву три инструмента, без которых оно не работает до сих пор. Первый — эпиейкея: признание того, что всеобщность нормы неизбежно порождает случаи, в которых буквальное применение даёт несправедливость, и что исправление этого — часть права, а не покушение на него. Второй — exceptio doli: процессуальная защита против иска, формально правильного и содержательно недобросовестного. Третий — bona fides как позитивный стандарт поведения: требование, чтобы стороны учитывали существо отношения, а не только его формулировку. Все три суть способы удержать право в его собственном смысле. Ни один из них не является «морализаторством»: все три — техника.

2. Средневековье и Новое время: от Августина к школьному естественному праву

Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?

— Итак, при отсутствии справедливости что такое государства,

как не большие разбойничьи шайки?

Августин. О граде Божием. IV, 4

Христианская традиция получила от Рима готовый юридический аппарат и поставила перед ним вопрос, которого римляне в такой остроте не ставили: а обязывает ли закон, если он несправедлив? Вопрос этот не академический. Для общины, жившей при языческом государстве, а затем для средневекового юриста, работавшего внутри системы, в которой сосуществовали римское право, каноническое право и бесчисленные местные обычаи, он был практическим: что делать судье, столкнувшемуся с нормой, противной правде?

Августин дал формулу, которую цитируют шестнадцать веков. В «О граде Божием» (IV, 4), рассуждая о природе разбоя и власти, он замечает: «Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? Quia et ipsa latrocinia quid sunt nisi parva regna?» — «Итак, при отсутствии справедливости что такое государства, как не большие разбойничьи шайки? Ведь и сами разбойничьи шайки — что иное, как малые государства?» Сила формулы не в её риторике, а в её логике: она указывает, что различие между властью и разбоем не количественное (размер), а качественное (справедливость). Убери справедливость — и останутся только размеры. Право в этой логике есть то, что отличает организацию принуждения от банды; без него различие исчезает не в перспективе, а немедленно, в момент исчезновения.

В том же труде (XIX, 21), следуя за Цицероновым определением народа как собрания, связанного согласием в отношении права и общностью интересов, Августин делает вывод: там, где нет справедливости, нет и права в подлинном смысле, а следовательно, нет и народа, а следовательно, нет и res publica. Это уже не образ, а силлогизм — и силлогизм, прямо адресованный легисту: легитимность власти производна от справедливости, а не от процедуры её приобретения.

Фома Аквинский перевёл августиновскую интуицию в системную юридическую теорию. В «Сумме теологии» (I–II, q. 90, a. 1) он определяет закон как «aliqua rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata» — «упорядочение разума ради общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение об общине». Все четыре элемента определения работают против произвола: закон есть упорядочение (не произвольный акт воли), он от разума (не от настроения), он ради общего блага (не ради частного интереса) и он обнародован (не тайное предписание). Там же (q. 95, a. 2) — знаменитое положение: «lex humana intantum habet rationem legis, inquantum est secundum rationem rectam» — «человеческий закон постольку имеет природу закона, поскольку он сообразен с правильным разумом»; закон же, от него отступающий, есть «corruptio legis» — порча закона, и в той мере, в какой он противен естественному праву, он «non videtur esse lex, sed potius legis corruptio» — «представляется не законом, но скорее порчей закона». При этом Аквинат, в отличие от позднейших упрощённых пересказов, не призывает к неповиновению: в том же вопросе (q. 96, a. 4) он различает законы несправедливые по цели и законы, противные Божественному благу, и для первых допускает подчинение ради избежания соблазна и смуты. Это важно: классическая традиция никогда не предлагала «несправедливый закон не действует» как лозунг для частного лица; она предлагала это как критерий для законодателя и как проблему для судьи.

Аквинат унаследовал от Аристотеля и учение об эпиейкии (II–II, q. 120), рассматривая её как добродетель, позволяющую в исключительных случаях отступить от буквы закона ради намерения законодателя. Средневековая юриспруденция, таким образом, не изобрела ничего нового — она институционализировала античный аппарат внутри универсалистской системы права: римская exceptio doli, каноническое правило «nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest» («никто не может улучшить своё положение собственным правонарушением»; ср. regula iuris 53 в VI Liber Extra: «cui damnum datur, non intellegitur cui ex sua culpa damnum evenit») и аристотелевская эпиейкея образовали единый механизм самокоррекции права.

Новое время секуляризировало этот механизм, не отменив его. Гуго Гроций в «О праве войны и мира» (1625) строит естественное право на социальной природе человека — appetitus societatis, стремлении к упорядоченному общежитию, — и выдвигает свой знаменитый мысленный эксперимент: естественное право сохраняло бы силу etiamsi daremus… non dari Deum — «даже если бы мы допустили, что Бога нет или что он не заботится о человеческих делах». Это принципиальный шаг: основание права переносится из откровения в природу самого отношения. Там же Гроций формулирует правило, на котором держится вся договорная теория: «Fides promissi» — верность обещанию, — и относит к праву народов как исполнение обещаний, так и возмещение вреда и восстановление нарушенного. Обещание, по Гроцию, обязывает потому, что человек способен связать себя словом на будущее; право есть форма, в которой эта способность получает внешнюю защиту.

Систематическую форму конструкции придал Самуэль Пуфендорф: в трактате «Об обязанности человека и гражданина согласно естественному праву» (1673) различает совершенные и несовершенные обязанности и прямо связывает pacta sunt servanda с естественной социальностью: без соблюдения соглашений человеческое общежитие невозможно. Отсюда — юридический статус добросовестности: она не «пожелание», а условие существования обязательственного права как такового. Система естественного права XVII–XVIII веков сохранила главное из антично-средневековой традиции: право имеет внешний по отношению к нему критерий оценки, и этот критерий — не польза, а справедливость.

Французская доктрина добавила к этому догматический аппарат. Жан Домá в «Гражданских законах в их естественном порядке» (1689) посвятил bona fides самостоятельный раздел, рассматривая её как основание толкования договоров и источник подразумеваемых обязанностей сторон; систематизированный Поте, этот материал был закреплён Кодексом Наполеона 1804 года в статье 1134: «Les conventions… doivent être exécutées de bonne foi» — «Соглашения… должны исполняться добросовестно», — добавив в статье 1135, что обязательства влекут не только прямо выраженное, но и то, что вытекает из их природы по справедливости, обычаю или закону. Германское гражданское уложение 1900 года пошло дальше: § 242 BGB установил обязанность исполнения «nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte» — «сообразно доброй совести и с учётом обычая оборота», — а § 138 ввёл недействительность сделок, противных добрым нравам. Из германской и французской практики XIX века пришла и фигура, без которой российская статья 10 ГК РФ немыслима: Schikane — шикана, осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому. Французская кассационная практика выработала её на материале споров о «злоупотреблении правом собственности» — знаменитых делах о владельцах, строивших на своём участке высокие ложные трубы лишь для того, чтобы лишить соседа вида или дыма; немецкая доктрина закрепила термин, вошедший затем в § 226 BGB («осуществление права недопустимо, если оно может иметь единственной целью причинение вреда другому») и в российское дореволюционное право.

Что дала эта линия праву — и чего она не дала? Она дала право на внешнюю меру: представление о том, что позитивная норма оцениваема, что у права есть смысл, не сводимый к его тексту, и что применение нормы без учёта смысла есть порча права. Она не дала главного — работоспособного механизма. Естественное право XVIII века, претендуя вывести из разума весь объём юридических норм, потерпело неудачу: его предписания оказывались слишком общими, чтобы из них выводилось решение по делу, а историческая школа показала, что право вырастает из обычая, а не из логической конструкции. XIX век отдал поле юридическому позитивизму — и вместе с ним отдал право в распоряжение той силы, которая владеет законодательной процедурой.

Здесь полезно зафиксировать темпоральную природу естественного права, ибо она объясняет и его силу, и его слабость. Естественное право — это способ, каким правовая система удерживает связь с будущим: оно судит действующую норму с позиции не сегодняшней выгоды, а постоянства, общего блага, природы человека. Это, на языке настоящей книги, инструмент темпоральной рациональности: он выносит решение за пределы цикла текущего интереса. Но у инструмента нет процедуры. Естественное право не знает ни сроков, ни субъектов, ни санкций; оно взывает к совести законодателя и судьи, а там, где совесть молчит, остаётся бессильным. Вся последующая история — история поиска процедурной формы для этого содержания. Российская статья 10 ГК РФ есть одна из наиболее удачных найденных форм.

Двадцатый и двадцать первый век дали этому поиску ответ, которого классические эпохи не знали: конституционное правосудие. Конституционный Суд Российской Федерации не отменяет норму — это прерогатива законодателя; его инструмент — толкование. Рассматривая жалобу, Суд устанавливает, каким конституционно-правовым смыслом норма обладает в системе права, — и выявленный смысл приобретает общеобязательную силу (статья 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»): любое иное, формалистическое истолкование той же нормы отныне исключено. Статья 18 Конституции Российской Федерации — о том, что права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, — действует здесь не как декларация, а как рабочее правило толкования: норма, применение которой обесценивает существо права, применяется неконституционно, каков бы ни был её текст. Это и есть та процедурная форма, которой естественному праву не хватало две тысячи лет: механизм, через который смысл права становится обязательным без отмены текста законодателем и без узурпации судом функции законодателя. Как именно этот механизм работает в позициях Конституционного Суда Российской Федерации, показано в разделе 5 настоящей главы.

3. Русская философия права: Соловьёв, Чичерин, Новгородцев, Ильин

В реке времён, как в море — рыбы,

не зря безмолвствуют народы:

свобода — это страх и выбор,

ломает плечи груз свободы.

Игорь Губерман

Русская правовая мысль вошла в европейскую традицию поздно, но вошла с вопросом, который Европа к тому времени успела забыть. Западное правоведение XIX века в своей позитивистской части занималось тем, что право есть: системой норм, их иерархией, логикой применения. Русские философы права — по причинам, о которых стоит сказать отдельно, — с самого начала поставили другой вопрос: зачем право существует и что с ним происходит, когда оно теряет ответ на этот вопрос. Это не морализм и не провинциальная особенность; это следствие конкретной исторической ситуации, в которой право в России строилось сверху, часто опережая общество, и потому вопрос о его смысле был вопросом о его выживании.

Владимир Сергеевич Соловьёв в «Оправдании добра» (1897; 2-е издание — 1899) дал определение, ставшее опорной точкой всей последующей русской философии права: «право есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла». Определение это точнее, чем кажется при первом чтении, и его стоит разобрать по элементам. «Минимального» — право не требует совершенства и не может его требовать: оно устанавливает порог, ниже которого общество разрушается. «Добра» — но не пользы и не интереса; право у Соловьёва производно от нравственного начала, хотя и не совпадает с ним. «Принудительное требование» — право есть именно принуждение, и Соловьёв нисколько не смягчает этого: отличие права от морали не в цели, а в способе её достижения. «Реализации» — право есть деятельность, а не декларация; норма, не реализованная в порядке отношений, остаётся текстом.

Отсюда же происходит знаменитая соловьёвская формула соотношения права и нравственности: право есть условное средство для безусловной цели; оно не заменяет добра, но охраняет пространство, в котором добро вообще возможно. Именно поэтому Соловьёв отказывал в праве на существование обеим крайностям — и морализму, требующему немедленно заменить право любовью (что на практике означает заменить его произволом сильнейшего), и легизму, полагающему, что норма самодостаточна (что на практике означает превратить её в инструмент). Русская философия права родилась как поиск третьего пути — и этот путь оказался тем самым, по которому через сто лет пойдёт статья 10 ГК РФ: сохранить принудительность нормы, не жертвуя её смыслом.

Борис Николаевич Чичерин в «Философии права» дал определение, ставшее классическим для русской либеральной юриспруденции: «право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом». Различие между Чичериным и Соловьёвым глубже терминологического: Чичерин исходит из свободы как метафизического начала права, Соловьёв — из добра. Но в практическом выводе они сходятся, и этот вывод для нашей темы решающий.

Чичерин ведёт прямой спор с утилитаризмом — с попыткой заменить право интересом. Он пишет, что «вместо свободы основным началом права признаётся интерес. Метафизическая идея заменяется практическою пользою», и что это изгнание метафизической идеи «имело весьма печальные последствия: все юридические понятия перепутались». Дальше следует пассаж, который следует выучить наизусть всякому, кто занимается правоприменением: «Когда судье приходится разрешать столкновение двух прав, он не спрашивает, чей интерес больше, а чьё право лучше. Интерес бедняка в украденной вещи может быть несравненно больше интереса собственника, но судья всё-таки решает, что вещь принадлежит не ему, а собственнику».

Это и есть теоретическое обоснование запрета, сформулированного во Введении к настоящей книге. Право не измеряет интересов; оно определяет права. Там, где суд начинает взвешивать «чей интерес больше», он перестаёт быть судом и становится распорядителем: решение в такой модели всегда достаётся тому, чей интерес оказался сильнее, а сильнее в административной системе всегда тот, у кого больше ресурса. Подмена права интересом — это не «более реалистичный подход», это смена адресата правовой защиты с управомоченного на влиятельного. Чичерин описал механизм ещё в XIX веке; сегодня он работает в отписках, в «проведённых проверках, не нашедших объективного подтверждения», в отказах по формальным основаниям — всякий раз, когда ведомственный интерес оказывается «больше», чем право гражданина.

Как только суд начинает взвешивать, чей интерес больше, а не чьё право сильнее, закон перестаёт защищать управомоченного и начинает защищать ресурсного.

Чичерин добавляет и второе различение, важное для главы о государстве: в частном праве лицо «остаётся само себе целью», в публичном — «является представителем целого, которое возводится на степень юридического лица, обладающего известными правами, во имя известного интереса». Отсюда вывод, который российская административная практика упорно не желает признавать: публичная власть осуществляет не собственные права, а права, принадлежащие целому, — и потому границы её усмотрения определяются не её собственным удобством, а тем интересом, который она призвана представлять. Орган, действующий «в пределах компетенции», но вопреки цели, ради которой компетенция установлена, выходит за её пределы по существу. Именно эту логику — не моральную, а догматическую — закрепляет пункт 1 статьи 10 ГК РФ в применении к публичным отношениям и именно её воспроизводит Конституционный Суд, говоря о недопустимости излишнего формализма.

Павел Иванович Новгородцев в курсе «Введение в философию права. Кризис современного правосознания» (издан в 1909 году) поставил диагноз, который остаётся актуальнее, чем сто лет назад. Его книга — не апология естественного права в старом стиле, а трезвый разбор того, почему историческая школа, позитивизм и утилитаризм не смогли ответить на вопрос о праве. Новгородцев настаивает: право «есть не только средство к достижению известных практических целей, но и самоценное начало», и что сознание, лишённое этого измерения, утрачивает способность критически оценивать действующий порядок — оно может описывать его, но не может судить. Отсюда его знаменитый тезис о кризисе правосознания: кризис состоит не в том, что люди перестали соблюдать законы, а в том, что право перестало предъявлять человеку требование, выходящее за пределы его текущего интереса. Система, в которой закон есть лишь техническое предписание, порождает не законопослушание, а конформизм, — а конформизм обращается в правовой нигилизм при первом же изменении обстановки.

Иван Александрович Ильин довёл эту линию до системной теории. В «Общей теории права и государства» он определяет право как объективно значащее правило внешнего поведения, устанавливающее границы взаимной внешней свободы; в трактате «О сущности правосознания» (1919; издан в 1956-м) добавляет к этому то, что делает его учение особенно полезным для нашей темы. Ильин различает право как форму и правосознание как его живое содержание и формулирует положение, которое следует помнить каждому, кто работает с нормативным массивом: «Дух есть цель права, а право есть необходимое средство; но не всякое право, а лишь духовно-верное, свободное и справедливое право». И далее — о том, что происходит, когда форма отрывается от содержания: право, потерявшее связь с живым правосознанием, вырождается в «мёртвую форму», внешне сохраняющую все признаки права и утратившую его смысл.

Это точное описание того, что в настоящей книге называется темпоральной иррациональностью. Мёртвая форма по определению не способна учитывать время: она не помнит, зачем была установлена, не видит, что происходит с адресатом, и не представляет, чем обернётся. Она действует в вечном настоящем собственного текста. Ильин, не зная термина, описал механизм, который через полвека будет исследован Мертоном как бюрократический ритуализм и Скоттом как торжество карты над территорией, — и дал ему правовое имя: отрыв формы от правосознания.

Стоит отметить и то, чего в русской традиции не было. В ней не прижилась идея права как воли господствующей силы; она не знала ни бентамовского «интерес вместо права», ни кельзенской чистой теории в её радикальной редакции. Русская философия права была по преимуществу философией права как смысла — и потому её наследие оказалось особенно востребованным именно сейчас, когда юридическая техника достигла совершенства, а вопрос о смысле стал вопросом практическим.

Между этой традицией и современной российской нормой лежит семидесятилетний институциональный разрыв. Советская теория права определила право как возведённую в закон волю господствующего класса — определение, в котором нет ни добра, ни свободы, ни справедливости, а есть только воля и её оформление. Добросовестность как юридическая категория в советском гражданском праве сохранялась (ГК РСФСР 1922 и 1964 годов — применительно к владению и к осуществлению прав), но системного значения не имела: в плановой экономике, где договор подчинён плану, критерием выступала не честность сторон, а соответствие государственному интересу. Институционально категория существовала, содержательно — была выхолощена.

Восстановление статьи 10 ГК РФ в 1994 году и её содержательное расширение в 2012–2013 годах есть поэтому не просто законодательная новелла, а акт восстановления правовой памяти: российское право вернуло себе категорию, которая присутствовала в нём до 1917 года (дореволюционная цивилистика знала и шикану, и злоупотребление правом — достаточно назвать работы И. Б. Новицкого «Принцип доброй совести» (1916), И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» (1917), М. М. Агаркова), была вытеснена в советский период и возвращена в новый правовой порядок. Право, как и всякая сложная система, способно терять целые пласты собственной традиции — и способно их восстанавливать. Вопрос лишь в том, как долго длится восстановление и чем общество платит за разрыв. Об этом — глава 11 книги; здесь фиксируем: работа с добросовестностью в России есть не импорт западной категории, а репатриация собственной.

4. Западная традиция XX века: Радбрух, Фуллер, Харт, Дворкин

Прекрасен мир, где всякий час

любой при деле понемногу:

прогресс к обрыву катит нас,

а мы — мостим ему дорогу.

Игорь Губерман

Двадцатый век поставил вопрос о добросовестности права с беспощадностью, которой не знала ни одна предшествующая эпоха. Причина проста: в середине столетия в центре Европы правовая система, обладавшая всеми формальными признаками права — кодификацией, судами, процедурой, профессиональной юриспруденцией, — была использована для организации преступлений, ранее немыслимых. После 1945 года немецкие суды столкнулись с практической задачей: как квалифицировать действия людей, совершённые «на основании действовавшего закона»? Юридический позитивизм, господствовавший в германской науке, не давал ответа: по его логике закон есть закон, если он правильно установлен, а вопрос о его справедливости лежит вне юриспруденции.

Ответ дал Густав Радбрух — человек, прошедший путь от неокантианского релятивизма (в «Философии права» 1932 года он полагал, что материальное содержание права недоказуемо и потому позитивное право имеет приоритет как гарантия определённости) к формуле, опубликованной в 1946 году в статье «Законное неправо и надзаконное право». Приведём её в русском переводе целиком, ибо она есть главная юридическая формула XX века:

«Конфликт между справедливостью и правовой определённостью, вероятно, следует разрешать так, что позитивное право, обеспеченное установлением и силой, имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно, за исключением тех случаев, когда противоречие позитивного закона справедливости достигает такой невыносимой степени, что закон как „неправильное право“ должен уступить справедливости. Невозможно провести более чёткую грань между случаями законодательного беззакония и законами, действующими несмотря на неправильное содержание; однако другая граница может быть проведена со всей чёткостью: там, где справедливость даже не преследуется, где равенство, составляющее ядро справедливости, сознательно отрицалось при установлении позитивного права, там закон уже не просто „неправильное право“, а вообще лишён правовой природы».

Обратим внимание на деталь, которую почти никогда не замечают при пересказе формулы, а между тем она принципиальна для настоящего исследования. Радбрух прямо указывает: приоритет позитивного права сохраняется, даже когда оно «несправедливо и нецелесообразно». Основанием для утраты правом обязательной силы объявлена не нецелесообразность, не неэффективность, не неполучение нужного результата — а невыносимая несправедливость и сознательное отрицание равенства. Иными словами, в формуле, рождённой из катастрофы европейского легизма, критерием противопоставления права произволу выступает справедливость — и только она. Нецелесообразность прямо и недвусмысленно исключена из числа оснований, по которым норма может быть поставлена под сомнение.

Это и есть теоретическое обоснование запрета, установленного во Введении книги. Целесообразность не может быть критерием верховенства права не потому, что она «нехороша», а по трём строгим основаниям. Первое: она неизмерима. Справедливость, добросовестность, разумность — оценочные категории, но они имеют юридическое содержание и веками выработанную практику применения; целесообразность же всякий раз определяется тем, кто её объявляет, и потому не создаёт стандарта, а создаёт полномочие. Второе: она всегда принадлежит одному горизонту. Целесообразность — это выгода в пределах цикла, в котором принимается решение; она структурно неспособна учесть последствия, выходящие за этот цикл, и потому является юридическим именем импульсивной миопии. Третье, историческое: апелляция к целесообразности была стандартным приёмом обоснования произвола — от «государственной необходимости» до «хозяйственной нужды», и право, допустившее её в качестве критерия законности, теряет способность отличать управление от рейдерства. Радбрух, знавший цену таким словам, вывел их из числа оснований для отмены закона — и тем более они не могут служить основанием для его обхода.

Формула Радбруха была применена германской судебной практикой — от решений по делам «доносчиков» (Grudge Informer Case, 1949) до постановлений Федерального конституционного суда по делам о смертельных выстрелах на берлинской стене (1996), где суд указал, что законодатель не является «хозяином права» и не может легитимировать произвол актом собственной воли. Практика эта не бесспорна, и критики справедливо указывают на риск: «невыносимая несправедливость» — порог, определяемый судьёй, а порог, определяемый судьёй, есть дискреция. Именно поэтому формула Радбруха работает как исключение, а не как правило, — и именно поэтому она не может быть использована для обоснования отказа применять закон «ввиду его нецелесообразности».

Лон Фуллер в книге «Мораль права» (1964) перенёс вопрос из плоскости содержания нормы в плоскость её существования. Его тезис радикальнее, чем принято думать: право есть «предприятие по подчинению человеческого поведения правилам» (the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules), и у этого предприятия есть внутренние требования, несоблюдение которых приводит не к «плохому праву», а к отсутствию права как такового. Фуллер перечисляет восемь таких требований — «желательностей морали права»: всеобщность правил; их опубликование; неретроактивность; ясность; непротиворечивость; возможность исполнения; постоянство во времени; и, наконец, congruence — соответствие между объявленным правилом и фактическими действиями должностных лиц.

Из восьми требований седьмое и восьмое имеют прямое отношение к теме настоящей главы. Постоянство во времени означает, что право должно давать адресату возможность планировать: система, меняющая правила быстрее, чем субъект успевает на них реагировать, не управляет поведением, а дестабилизирует его. Соответствие объявленного и фактического — это и есть юридическое имя проблемы aliud simulatur, aliud agitur, перенесённой на уровень всей системы: если закон объявляет одно, а правоприменение делает другое, то, по Фуллеру, отсутствует само право, поскольку отсутствует то, чему можно повиноваться. Фуллер иллюстрирует каждый случай отказа внутренней морали притчей о короле Рексе, который последовательно терпит неудачу: то не публикует законы, то принимает их задним числом, то формулирует противоречиво, то меняет ежедневно. Мораль притчи — в том, что Рекс не злодей; он просто не справился с задачей, которую поставил, и результатом стало не «несправедливое правление», а отсутствие правления.

Второй принципиальный тезис Фуллера — о взаимности. Право, по его мысли, предполагает отношение взаимности между правящими и управляемыми: система обязана адресату возможностью соблюдать правила, а адресат системе — повиновением. Там, где взаимность разрушена (невозможные требования, тайные нормы, произвольное правоприменение), обязанность повиновения утрачивает основание. Это не призыв к неповиновению, а указание на то, что легитимность есть двусторонняя конструкция: её нельзя поддерживать односторонне, как нельзя построить мост, опирающийся на один берег.

Полемика Фуллера с Гербертом Хартом («Демаркация права и морали», 1958, и последовавшая переписка) вошла в историю как спор о том, есть ли у права необходимая связь с моралью. Харт, отстаивая позитивизм, признавал при этом, что правовые нормы обладают «открытой текстурой» (open texture): ядро значения термина определено, периферия — нет, и на периферии судья осуществляет выбор, который не выводится из правила логически. Отсюда у Харта — концепция вторичных правил, правил признания, изменения и adjudication, которые определяют, что в данной системе считается правом. Для нашей темы важна не победа той или иной стороны в этом споре (её и не было), а его результат: обе стороны согласились, что правоприменение в пограничных случаях не сводится к дедукции, и что качество решения в этих случаях определяется качеством того, кто его принимает. Дискреция неустранима — следовательно, она должна быть обуздана. Обуздание это и есть добросовестность.

Рональд Дворкин предложил наиболее разработанную конструкцию такого обуздания. В статье «Модель правил I» (1967) он показал, что правовая система содержит не только правила, но и принципы — стандарты, которые не применяются по схеме «всё или ничего», а имеют «измерение веса». Классический пример — дело Riggs v. Palmer (Нью-Йорк, 1889): внук убил деда, чтобы ускорить получение наследства, и формально норма завещательного закона была на его стороне; суд отказал ему, исходя из принципа, что «никому не должно быть позволено извлекать выгоду из собственного правонарушения». Принцип этот не был записан ни в одном статуте штата — но он был частью права, и именно он определил решение. Дворкин тем самым доказал то, что русская философия права утверждала столетием раньше: право шире законодательства, и его содержание включает стандарты, не закреплённые текстуально, но обязательные для суда.

В «Империи права» (1986) Дворкин развил это в концепцию «права как целостности» (law as integrity): правоприменитель обязан толковать правовую систему как единое принципиальное целое, давая ей наилучшее моральное оправдание, которое позволяет её история. Судья, по Дворкину, подобен автору «цепного романа», пишущему очередную главу: он связан предыдущими главами и обязан продолжить их последовательно, а не произвольно. Отсюда два критерия любого толкования — соответствие (fit) имеющемуся правовому материалу и оправданность (justification) с точки зрения принципов, наилучшим образом объясняющих этот материал. Злоупотребление правом, с позиций Дворкина, есть частный случай нарушения целостности: субъект использует одну главу «романа» (норму, дающую право) вопреки принципу, объясняющему всю книгу (запрету извлекать выгоду из недобросовестного поведения).

Что даёт вся эта линия — Радбрух, Фуллер, Харт, Дворкин — российской практике? Не «зарубежный авторитет», а три практических вывода. Первый: внутренняя мораль права есть условие его существования, а не его украшение; система, допускающая систематическое расхождение объявленного и фактического, утрачивает право в собственном смысле, а не только доверие. Второй: право содержит принципы, не записанные в нормах, и суд обязан их применять — российский законодатель признал это прямо, закрепив в пункте 4 статьи 1 ГК РФ применение к отношениям общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Третий: там, где правило даёт дискрецию, единственным ограничением дискреции является качество субъекта, — и потому добросовестность есть не «мягкая» категория, а единственный работающий механизм в зоне, где жёсткие не действуют.

Двадцатый век, начавшийся с торжества легизма и переживший его катастрофу, закончился возвращением к античной интуиции: право не сводится к тексту, а текст не оправдывает любого применения. Формула summum ius summa iniuria прошла через две тысячи лет и вернулась в юридические кодексы — уже не как пословица, а как норма.

5. Современное российское право: статья 10 ГК РФ и конституционно-правовые позиции

История действующей нормы коротка и содержательна. Гражданский кодекс Российской Федерации, принятый в 1994 году, закрепил в статье 10 запрет «осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах». Это была конструкция шиканы в её классическом, узком понимании: чтобы применить норму, требовалось доказать исключительность умысла — то есть установить, что у лица вообще не было иной цели, кроме причинения вреда. Доказать такое почти невозможно; на практике статья работала редко, а доктрина справедливо указывала на её ограничительный характер.

Федеральный закон от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ изменил положение. Пункт 3 статьи 1 ГК РФ был изложен так: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно». Пункт 4 той же статьи установил: «Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения». Статья 10 была переработана, и с 1 марта 2013 года пункт 1 её действует в следующей редакции:

«Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке».

Юридическое значение этой реформы трудно переоценить. Норма перестала быть описанием экзотического случая и превратилась в общий стандарт поведения: теперь злоупотреблением признаётся не только шикана, но и обход закона с противоправной целью, и — главное — «иное заведомо недобросовестное осуществление прав», то есть открытый перечень, ограниченный лишь критерием добросовестности. Российское право совершило переход от римской actio de dolo к современной конструкции bona fides как позитивного стандарта.

Пункт 2 статьи 10 установил последствия: «В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом». Пункт 4 дополнил: «Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причинённых этим убытков». Пункт 5 закрепил презумпцию: «Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Этот пункт был добавлен Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, которым в Кодекс были введены также статья 431 в действующей редакции (толкование договора исходя из его действительной цели и с учётом добросовестности сторон) и статья 434.1 (ответственность за недобросовестное ведение переговоров) — то есть законодатель выстроил не отдельную норму, а связанный механизм: стандарт поведения, презумпция его соблюдения, правила толкования и ответственность за недобросовестность на стадии до договора.

Последняя норма — не техническая деталь, а конституирующий элемент конструкции: бремя доказывания лежит на том, кто утверждает недобросовестность, а само по себе сомнение в мотивах юридического значения не имеет. Это предохранитель против главной опасности любой оценочной категории — превращения стандарта честности в инструмент произвола. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 23 июня 2015 года № 25 разъяснил механизм: оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует «исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации»; поведение может быть признано недобросовестным «не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения», причём в этом случае суд обязан вынести на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Три элемента этого разъяснения образуют процедуру, которую следует назвать минимальным стандартом применения статьи 10: объективный критерий (ожидаемое поведение любого участника оборота, а не личное мнение судьи), признак очевидности (отклонение должно быть явным, а не спорным) и процессуальная гласность (обстоятельства выносятся на обсуждение сторон). Отсутствие любого из трёх элементов превращает применение нормы в произвольное. Это важно помнить и при защите гражданина, и при оценке чужих решений: ссылка на недобросовестность, не сопровождаемая указанием на конкретное ожидаемое поведение, на его очевидное нарушение и на обсуждение этого в процессе, юридически ничтожна — независимо от того, верен ли вывод по существу.

Пункт 5 статьи 10 заслуживает того, чтобы быть названным не приложением к принципу, а самостоятельной категорией настоящей книги: презумпция добросовестности. Её функция не совпадает с функцией запрета злоупотребления: запрет обращён к последствию, презумпция — к исходному состоянию; она устанавливает, что правопорядок по умолчанию исходит из доверия, а не из подозревания, и распределяет бремя доказывания, возлагая его на того, кто утверждает недобросовестность. Три свойства определяют её категориальный статус. Первое: презумпция опровержима — она не запрещает доказывать недобросовестность, она требует доказывать её установленными средствами, по объективному стандарту и с мотивировкой акта, ибо презумпция, которую невозможно опровергнуть, есть не доверие, а привилегия. Второе: презумпция симметрична — стандарт один для всех участников оборота, и она в равной мере защищает гражданина от органа и орган от голословного обвинения, поскольку связывает обе стороны одной процедурой. Третье: презумпция темпоральна — она есть экономия доказательственного времени (глава 2, раздел 5): система, в которой каждый обязан доказывать свою честность, тратит на подозревание время, отнятое у решения, и темпорально иррациональна по определению. Опрокидывание презумпции — переход от доверия к подозреванию по умолчанию — есть диагностический признак бюрократического саботажа (глава 8, раздел 7); её восстановление есть условие работы всего инструментария противодействия (глава 5, раздел 5.1), а методика проверки соблюдения презумпции включена в чек-лист добросовестности (Приложение 2, часть вторая, часть Е).

Пункт 8 того же постановления Пленума отдельно разбирает обход закона: «К сделке, совершённой в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ». Здесь закреплено правило, возвращающее нас к римскому dolus: правовое значение имеет не форма, выбранная сторонами, а то регулирование, которого они пытались избежать. Aliud simulatur, aliud agitur — суд смотрит на agitur.

Содержательное наполнение нормы дала арбитражная практика, сложившаяся ещё до реформы 2012 года. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2008 года № 127 «О некоторых вопросах применения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» установило положение, которое следует считать ключом к пониманию всей конструкции: «Целью отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание данного лица, а защита прав лица, пострадавшего в результате этого злоупотребления» (пункт 5). Это различение принципиально. Статья 10 — не санкция и не средство воспитания; это восстановительный механизм. Отсюда — практическое следствие: отказ в защите права должен быть соразмерен последствию злоупотребления, а не «каре» за дурной характер; Пленум ВАС РФ в постановлении от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и её пределах» (пункт 8) прямо указал, что суд отказывает в защите права «с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления».

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 3 февраля 2015 года по делу № 32-КГ14-17 сформулировал общий критерий: «Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность». Формула эта содержит то самое, чего недоставало шикане образца 1994 года: требование соотносить осуществление права с интересами, выходящими за пределы интереса самого управомоченного, и указание на корреспондирующую обязанность. Право перестало быть односторонним полномочием; оно стало отношением.

Дальнейшее развитие шло по линии распространения стандарта добросовестности на другие отрасли — процесс, который в доктрине получил наименование «генерализации принципа добросовестности».

В процессуальном праве: часть 2 статьи 35 ГПК РФ устанавливает, что суд вправе отнести на лицо, злоупотребляющее процессуальными правами, все судебные расходы; часть 2 статьи 41 АПК РФ предусматривает, что «злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечёт за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия»; статья 45 КАС РФ закрепляет аналогичное требование добросовестности в административном судопроизводстве. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 января 2016 года № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разъяснило порядок применения этих норм, включая возложение расходов на сторону, злоупотребившую процессуальными правами.

В налоговом праве — наиболее развитая и, пожалуй, наиболее спорная практика. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ввело категорию необоснованной налоговой выгоды, поставив её получение в зависимость от реальности хозяйственных операций и должной осмотрительности при выборе контрагента. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года № 320-О-П подтвердил эту логику, одновременно установив два ограничения, о которых забывают и налоговики, и налогоплательщики. Первое — процедурное: судебный контроль «не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией» (со ссылкой на постановление КС РФ от 24 февраля 2004 года № 3-П); налоговое законодательство «не использует понятие экономической целесообразности», и обоснованность расходов «не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата». Второе — содержательное: бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы, а все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 НК РФ). В 2017 году эта конструкция была законодательно закреплена в статье 54.1 Налогового кодекса, прямо связавшей пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы с отсутствием искажения сведений о фактах хозяйственной жизни и с деловой целью операции.

Для нашей темы пункт о целесообразности имеет самостоятельное значение, и его стоит выделить. Конституционный Суд проводит здесь границу, которую российское право слишком часто размывает: целесообразность есть категория хозяйственной автономии — субъект сам решает, выгодно ли ему данное решение, и никто не вправе пересматривать этот выбор задним числом; добросовестность есть категория правовой оценки — и вот она подлежит судебной проверке. Целесообразность не подлежит оценке, добросовестность подлежит. Смешение этих двух порядков производит две симметричные патологии: когда целесообразность начинают оценивать как правовую категорию — получают произвол под видом эффективности; когда добросовестность объявляют делом хозяйственного усмотрения — получают безнаказанность под видом автономии. Настоящая книга стоит на второй половине этого различения: добросовестность оцениваема, и её оценка есть функция суда, а не аппарата управления.

В конституционном судопроизводстве сформировалась линия, прямо противостоящая формализму и исходящая из статьи 18 Конституции Российской Федерации: права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местное самоуправление и обеспечиваются правосудием. Норма эта не декларация, а правило толкования: формальное применение акта, обесценивающее само существо права, противоречит не отдельной статье, а конституционной конструкции в целом. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года № 267-О установило обязанность суда «устанавливать, исследовать и оценивать все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства», не ограничиваясь формальной проверкой документов; эта позиция воспроизводилась и позже, в том числе в определении от 15 сентября 2016 года № 1742-О, где суд указал, что он «обязан исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы». Постановление от 4 октября 2016 года № 18-П прямо возложило на органы власти обязанность «минимизировать излишний формализм» и подтвердило недопустимость преодоления вступившего в силу судебного решения административным актом (позиция, восходящая к постановлению от 17 марта 2009 года № 5-П). Определение от 22 марта 2012 года № 624-О-О закрепило недопустимость злоупотребления правом на защиту в уголовном судопроизводстве — важное дополнение, поскольку злоупотребление возможно не только со стороны власти, но и со стороны лица, ею преследуемого.

Конституционный Суд неоднократно рассматривал и вопрос о самой статье 10 ГК РФ: заявители ссылались на «правовую неопределённость, неясность и неконкретность» нормы (определения от 24 сентября 2013 года № 1252-О, от 17 июля 2014 года № 1808-О, от 29 января 2015 года № 99-О). Суд ответил отказом, указав, что нормы статьи 10 направлены на реализацию принципа, закреплённого в части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц, и неопределённости не содержат. Это решение имеет доктринальное значение: злоупотребление правом признано конституционно-правовой, а не только гражданско-правовой категорией — оно выведено из самой конструкции основных прав, а не из отраслевого усмотрения.

На этом фоне остаётся назвать риск, о котором добросовестный автор обязан сказать, а не умолчать. Оценочная категория в руках недобросовестного правоприменителя опаснее категории формальной: формальную норму можно нарушить открыто, и нарушение будет видно; оценочную можно применять избирательно, и каждое отдельное применение будет выглядеть мотивированным. Классическая критика злоупотребления правом — от М. М. Агаркова, указывавшего на внутреннюю противоречивость самого термина, до современных авторов, предупреждающих о «параллельном праве», возникающем рядом с законом, — бьёт в эту точку. Ответ на критику не может быть риторическим; он процедурный: объективный стандарт ожидаемого поведения, требование очевидности отклонения, обязательное вынесение вопроса на обсуждение сторон, мотивированность акта и возможность проверки вышестоящим судом. Там, где эти элементы работают, статья 10 защищает право; там, где они отсутствуют, она сама становится инструментом произвола. Добросовестность нельзя требовать от суда декларативно — её можно требовать процедурно.

И здесь уместно воспользоваться инструментом, который юридическая наука обычно обходит, а зря. Эрик Берн в книге «Игры, в которые играют люди» (1964) определил «игру» как серию следующих друг за другом скрытых дополнительных трансакций с чётко предсказуемым исходом, развивающуюся по стереотипному сценарию и завершающуюся «выигрышем». Три признака отличают игру от прямого взаимодействия: скрытая трансакция (на социальном уровне говорится одно, на психологическом — другое), повторяемость сценария и выигрыш как цель. Берн подчёркивал: выигрыш в игре достигается не решением задачи, а подтверждением исходной позиции игрока.

Если перевести это описание на язык процессуального права, получится точный диагноз злоупотребления процессуальными правами. Социальный уровень такого поведения безупречен: заявлено ходатайство, подан иск, направлено обращение, запрошены документы, принесена жалоба — всё в рамках статей 35 ГПК, 41 АПК, 45 КАС. Психологический уровень иной: цель состоит не в разрешении вопроса, а в создании препятствия, затягивании срока, формировании отчётности или переносе ответственности. Сценарий повторяем: он воспроизводится от дела к делу с минимальными вариациями, что и позволяет его распознать. Выигрыш предсказуем: не решение по существу, а сам факт совершения процессуального действия.

Берн добавляет деталь, полезную для юриста: кульминацией игры является смена ролей, после которой игроки получают свои «выигрыши». В процессуальной игре смена ролей выглядит так: орган, обязанный решить вопрос гражданина, в результате поданной жалобы оказывается в позиции проверяемого, а проверяющий — в позиции оправдывающегося; вопрос не решается, зато появляется новый документооборот. Или: сторона, инициировавшая процесс, на его завершающей стадии оказывается «потерпевшей» от процессуальных действий противника, которых сама добилась. Именно в этой точке — в смене ролей — легче всего зафиксировать злоупотребление: не по намерению, которое недоказуемо, а по результату, который наблюдаем. Отсюда практический критерий, предлагаемый настоящей книгой: проверяй не мотив, а структуру — каков сценарий, где происходит смена ролей и в чём состоит выигрыш. Формула Сервия Сульпиция («одно изображается, другое делается») и формула Берна («скрытая трансакция с предсказуемым выигрышем») описывают один и тот же феномен, разделённые двумя тысячелетиями.

Заметим наконец то, что отличает юридическое употребление от бытового. Берновская «игра» не тождественна злоупотреблению правом: не всякое повторяющееся поведение со скрытым мотивом юридически значимо, и применение категории «игры» к процессуальному поведению допустимо лишь как эвристический инструмент распознавания — дальше вступают нормы права и стандарт доказывания. И наоборот: злоупотребление возможно без всякой игры, одним действием, без сценария и без выигрыша. Смешение этих порядков — типичная ошибка публицистики о суде; настоящая книга использует Берна ровно там, где он работает: как способ увидеть структуру за потоком бумаг.

6. Добросовестность как темпоральная совесть права

Сведём вместе то, что установлено четырьмя предыдущими разделами. Аристотель показал, что общая норма неизбежно даёт сбои на частном случае и что исправление сбоя есть часть права. Римляне дали инструментарий: exceptio doli против формально правильного и содержательно нечестного иска, bona fides как позитивный стандарт поведения, actio de dolo как резервное средство. Средневековье и Новое время установили, что право имеет внешний критерий — справедливость, а не пользу. Русская традиция добавила требование смысла: право без него вырождается в мёртвую форму. Двадцатый век доказал, что внутренняя мораль права есть условие его существования, что право включает неписаные принципы и что дискреция неустранима, а значит, требует обуздания. Статья 10 ГК РФ есть юридическая форма, в которую всё это собрано.

Теперь — главное утверждение настоящей главы. Добросовестность есть темпоральная способность субъекта права: способность действовать с учётом трёх горизонтов одновременно — прошлого, настоящего и будущего. Недобросовестность есть утрата одного или нескольких из них. Это не метафора, а операциональное определение, из которого следуют критерии проверки.

Первый горизонт — прошлое, и его юридическое имя — доверие. Всякое обязательство есть обещание, а обещание существует во времени: оно дано в момент t₀ и должно быть исполнено в момент t₁. Fides по Цицерону есть constantia et veritas dictorum conventorumque — постоянство и истинность сказанного и согласованного. Добросовестный субъект видит свою связанность прошлым: он помнит, что обещал, на что дал согласие, какое поведение другой стороны спровоцировал своим собственным. Недобросовестность в этом измерении — это использование собственного предшествующего поведения против другого: лицо, годами принимавшее исполнение без возражений, вдруг оспаривает сделку; лицо, давшее устное согласие и дождавшись, пока контрагент понесёт затраты, ссылается на отсутствие письменной формы; орган, десять лет применявший норму одним способом, меняет применение задним числом и взыскивает «недоимку». Римляне назвали это venire contra factum proprium — выступать против собственного прежнего поведения; современное право знает это как принцип эстоппеля (пункт 5 статьи 166, пункт 3 статьи 432 ГК РФ и практика их применения). Во всех случаях структура одна: субъект пытается получить выгоду из разрушения доверия, которое сам же и создал.

Второй горизонт — настоящее, и его юридическое имя — существо отношения. Формалист видит документ; добросовестный видит сделку. Именно здесь работает формула Сервия: одно изображается, другое делается. Платёж рублёвой монетой по нарицательной стоимости есть документально безупречное исполнение и содержательно — неисполнение: статья 140 ГК РФ делает рубль законным платёжным средством, но не обязывает кредитора нести издержки, несоразмерные долгу, а статья 10 ГК РФ квалифицирует такое поведение как недобросовестное осуществление права. Отписка есть документально безупречный ответ и содержательно — отказ рассмотреть обращение, что нарушает статью 33 Конституции и статью 10 Федерального закона № 59-ФЗ. Имитационная программа есть документально безупречное исполнение плана и содержательно — его неисполнение. Во всех трёх случаях расхождение одно и то же: форма соблюдена, существо подменено. Добросовестность есть способность видеть существо, а не только форму; в процессуальном смысле — обязанность суда установить это существо, а не ограничиться формальными условиями применения нормы (определения КС РФ от 12.07.2006 № 267-О, от 15.09.2016 № 1742-О).

Третий горизонт — будущее, и его юридическое имя — институциональное последствие. Здесь добросовестность перестаёт быть качеством отдельного акта и становится свойством системы. Вопрос формулируется просто: что будет, если так станут поступать все? Покупатель, расплатившийся мешком монет, исходит из того, что так поступают единицы; если бы так поступали все, денежное обращение перестало бы функционировать. Кредитор, оспаривающий сделку после принятия многолетнего исполнения, рассчитывает, что контрагенты продолжат ему доверять; если бы так поступали все, никто не вступал бы с ним в отношения. Ведомство, отвечающее формально, предполагает, что граждане продолжат обращаться; если бы формализм стал всеобщим, институт обращения утратил бы смысл, а вместе с ним — и канал информации, без которого управление слепо.

Отсюда следует строгий вывод: недобросовестная стратегия есть стратегия паразитарная. Она возможна только там, где большинство участников продолжает вести себя добросовестно; она извлекает выгоду из чужой добросовестности и разрушает её источник. Экономическая теория описывает это как проблему безбилетника, теория игр — как распад кооперативного равновесия при росте доли дефекторов; право — как злоупотребление. Все три описания фиксируют одно: недобросовестный субъект делает ставку на то, что его поведение не станет общим правилом, и именно эта ставка делает его поведение недобросовестным. Кантовский критерий универсализуемости здесь не моральное пожелание, а экономическая констатация: максима, которую невозможно помыслить всеобщей, не может быть и основанием устойчивого порядка.

Здесь уместно обратиться к наблюдению, сделанному в книгах, далеких от юриспруденции, но точных в описании механизма. Роберт Грин в «Законах человеческой природы» (2018) выделяет то, что он называет закон ближнего времени: человек по умолчанию реагирует на ближайшее событие, и реакция эта эмоциональна; подлинная же сила — и в управлении, и в конфликте — принадлежит тому, кто способен расширить временной горизонт и оценивать действие по его отдалённым последствиям, а не по немедленному эффекту. В «48 законах власти» тот же тезис сформулирован жёстче: большинство ошибок власти происходит из-за эмоциональной реактивности, и правило «не реагируй — считай» есть первое правило стратегического поведения.

Переведём это на язык настоящего исследования. Импульсивная миопия, о которой говорилось во Введении, не есть психологическая слабость отдельных людей; это режим принятия решений, при котором горизонт оценки короче горизонта последствий. Коррупционный акт есть канонический пример: выигрыш мгновенен, определён и присваивается лично, издержки отсрочены, распылены и ложатся на других — на бюджет, на территорию, на доверие к институту. Формалистический акт есть зеркальный пример: издержки мгновенны и персональны (риск быть привлечённым за нерешённый вопрос), выгоды отсрочены и ничьи (институт, который не сломается, если вопрос всё-таки решат). В обоих случаях решение принимается в горизонте, который короче последствия, — и в обоих случаях добросовестность оказывается единственным механизмом, который этот горизонт удлиняет. Не потому, что добросовестный человек «лучше», а потому, что сама категория добросовестности по определению учитывает интересы другой стороны и последствия акта: она есть встроенное в право требование длинного горизонта.

Отсюда — практическая часть главы. Оценка добросовестности есть процедура, и она может быть описана как последовательность трёх проб, соответствующих трём горизонтам.

Первая проба — историческая. Рассматривается не отдельный акт, а цепочка поведения субъекта: что он делал до, какие обязательства на себя принимал, какое поведение контрагента или гражданина спровоцировал, как долго терпел то, что теперь оспаривает. Юридический инструментарий здесь — эстоппель, принцип venire contra factum proprium, оценка последовательности поведения по пункту 3 статьи 1 ГК РФ. Результат пробы: установлено, извлекает ли субъект преимущество из собственного прежнего поведения.

Вторая проба — содержательная. Устанавливается, что именно было совершено по существу: каков реальный эффект действия для другой стороны, соответствует ли форма содержанию, какую задачу действие решает на самом деле. Юридический инструментарий — обязанность суда исследовать фактические обстоятельства по существу (определения КС РФ от 12.07.2006 № 267-О, от 15.09.2016 № 1742-О), толкование договора по статье 431 ГК РФ с учётом цели и предшествующих переговоров, квалификация сделки по её действительному содержанию (пункт 8 постановления Пленума ВС РФ № 25). Результат пробы: установлено, имеется ли расхождение между заявленным и действительным содержанием акта.

Третья проба — горизонтальная, или институциональная. Задаётся вопрос: что произойдёт с соответствующим институтом, если данное поведение станет общим правилом? Юридически этот вопрос присутствует в норме неявно — через требование учитывать «характер и последствия допущенного злоупотребления» (пункт 2 статьи 10 ГК РФ) и через соразмерность меры последствию (пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ № 16). Настоящая книга предлагает сделать его явным: любая оценка добросовестности, не включающая вопроса об институциональном последствии, остаётся оценкой эпизода, а не оценкой права. Результат пробы: установлено, разрушает ли данное поведение условие собственного воспроизводства.

Три пробы вместе дают то, чего не даёт ни одна из них в отдельности. Первая отсекает ссылку на «мы действовали в рамках полномочий» там, где полномочие использовано против собственного предшествующего поведения. Вторая отсекает ссылку на «форма соблюдена». Третья отсекает ссылку на «это единичный случай» — и именно она переводит спор из плоскости этики в плоскость институциональной устойчивости.

Здесь же следует назвать и то, чем добросовестность не является, — потому что подмену этих категорий российская практика совершает регулярно. Добросовестность не есть целесообразность: она не спрашивает, выгодно ли решение, она спрашивает, честно ли оно. Добросовестность не есть сострадание: она не требует уступать слабому вопреки праву, она требует не использовать право против его собственного смысла. Добросовестность не есть усмотрение должностного лица: пункт 5 статьи 10 ГК РФ исходит из объективного стандарта — поведения, ожидаемого от любого участника оборота, — а не из личного понимания честности тем, кто решение принимает. И, наконец, добросовестность не есть замена законности: она есть способ применения закона, а не основание его неприменения. Всякий раз, когда статью 10 ГК РФ пытаются использовать как повод не исполнять норму «ввиду её несправедливости в данном случае», происходит подмена: речь идёт не о добросовестности, а о произволе, ищущем себе красивое имя.

Здесь уместно свести в одну точку четыре линии, которые три предшествующих раздела вели раздельно, — потому что именно в этой точке они сходятся, и точка эта находится не в истории идей, а в действующем российском праве.

Соловьёв утверждал, что право есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла. Его вклад в статью 10 ГК РФ — не моральное украшение, а её нижний предел: норма запрещает не всякое несовершенство поведения, а лишь то, что переходит границу минимального добра, — «очевидное отклонение» от добросовестности в формулировке Пленума Верховного Суда. Именно поэтому применение статьи 10 не может быть расширительным: там, где отклонение спорно, действует презумпция пункта 5.

Чичерин определял право как внешнюю свободу человека, определяемую общим законом. Его вклад — вторая половина той же конструкции: свобода, но определённая законом, то есть объективным стандартом, а не личным чувством справедливости. Отсюда требование Пленума исходить из поведения, ожидаемого от любого участника оборота, а не из усмотрения судьи или должностного лица: статья 10 защищает не «доброго» истца, а общий масштаб поведения.

Радбрух внёс границу, без которой вся конструкция превращается в произвол: закон не может быть отменён ссылкой на его нецелесообразность — лишь невыносимое противоречие справедливости лишает норму обязательной силы. Российское право воспроизвело эту границу дважды: в пункте 10 определения Конституционного Суда от 4 июня 2007 года № 320-О-П, где экономическая целесообразность прямо исключена из числа оснований юридической оценки, и в признаке очевидности, которым Пленум ограничил инициативу суда по статье 10. Целесообразность не проверяется; добросовестность проверяется — и проверяется по объективному, а не по утилитарному критерию.

Дворкин показал, что наряду с правилами в праве действуют принципы, не записанные в нормах, но подлежащие применению, и что в трудных делах судья обязан дать принципиально обоснованный ответ, а не сослаться на пробел. Статья 10 ГК РФ есть такой принцип, получивший позитивную форму: она не добавляет правил, она задаёт способ применения всех прочих правил — и потому пункт 8 постановления Пленума от 23 июня 2015 года № 25, применяющий к сделке в обход закона то регулирование, которого стороны пытались избежать, есть дворкиновская операция в чистом виде: суд восстанавливает принцип, который стороны изобразили соблюдённым.

Четыре традиции — русская метафизика добра, русский либеральный формализм свободы, немецкий опыт катастрофы легизма, англо-американская теория принципов — сходятся в одном пункте: п. 3 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ. Они не изобретают мораль и не отменяют закон; они делают юридически проверяемым различение, которое каждая из них формулировала на своём языке, — различение осуществления права и его злоупотребления. Отсюда главный практический вывод главы: российскому праву не нужно ничего заимствовать, чтобы преодолеть формализм. Необходимая мудрость уже вписана в статью, разъяснена Пленумом, подтверждена Конституционным Судом и практикой Верховного Суда — включая Обзор от 15 ноября 2023 года по товарным знакам, где имитация нарушения права признана злоупотреблением. Дефицит находится не в норме, а в режиме её применения: норма есть, совести у формализма нет, а механизм, способный её ему вернуть, — статья 10 ГК РФ — применяется выборочно и без обязательной мотивировки.

С татья 10 ГК РФ не заменяет закон — она позволяет отличить осуществление права от его злоупотребления: вынутая из системы, она не освобождает право от формализма, а вооружает формализм совестью напрокат.

Добросовестность — это темпоральная совесть права: его способность помнить собственные обещания, видеть существо за формой и отвечать за последствия, которых ещё нет.

Статья 10 ГК РФ защищает не добрых людей, а доброе время: она не даёт выгоде настоящего погасить обязательство прошлого и разрушить институт будущего.

Подведём итог главы. Генеалогия добросовестности, прослеженная от аристотелевской эпиейкеи через преторскую exceptio doli, августинианский тезис о несправедливом законе, соловьёвский «минимум добра» и формулу Радбруха к пункту 3 статьи 1 и статье 10 ГК РФ, показывает одну и ту же конструкцию: право содержит внутри себя механизм собственной корректировки, и механизм этот обращён не к содержанию нормы, а к способу её применения. Механизм этот не морален в том смысле, в каком моральна проповедь, — он функционален: без него нормативная система теряет способность различать осуществление права и его злоупотребление, а утратив эту способность, начинает защищать не управомоченного, а технически изворотливого.

Две главы Части II связаны как две половины одного диагноза. Формализм (глава 5) есть патология неподвижности: система, замкнутая на собственную процедуру, перестаёт реагировать на реальность. Злоупотребление правом есть патология движения: субъект использует норму как инструмент извлечения выгоды вопреки её смыслу. Первое — паралич времени, второе — кража времени. Оба суть формы темпоральной иррациональности, и оба преодолеваются одним средством: возвращением праву меры времени, то есть установлением соответствия между циклом решения и циклом его последствий.

Если формализм есть болезнь тех, кто ничего не решает, то у неё есть сестра — болезнь тех, кто решает слишком быстро и только в свою пользу. Коррупция в темпоральном измерении есть не «моральное падение», а межвременной арбитраж: продажа будущего за настоящее по курсу, который никто не устанавливал и который никто не публикует. Этому обмену, его экономике и его правовым последствиям посвящена следующая глава.

Выход в систему

Четыре традиции — соловьёвский «минимум добра», чичеринская внешняя свобода, определённая общим законом, радбруховский запрет ссылаться на целесообразность и дворкинские принципы, не записанные в нормах, — сходятся в пункте 3 статьи 1 и статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Современному российскому праву не нужно ничего заимствовать для преодоления формализма: дефицит находится не в норме, а в режиме её применения. Глава несёт ось I (правовую) и является её доктринальным основанием.

АННОТАЦИЯ К ГЛАВЕ 4

Глава прослеживает историю добросовестности как юридического ответа на проблему summum ius summa iniuria — от аристотелевской эпиейкеи и преторского exceptio doli, где Сервий Сульпиций определил dolus malus как «одно изображается, другое делается», через августиновский тезис о несправедливом законе, классическое естественное право Гроция и Пуфендорфа, русскую философию права (В. С. Соловьёв, Б. Н. Чичерин, П. И. Новгородцев, И. А. Ильин) и западную традицию XX века (формула Г. Радбруха, «внутренняя мораль права» Л. Фуллера, принципы Р. Дворкина) — к действующему российскому регулированию: п. 3–5 ст. 1, ст. 10 ГК РФ, ст. 18 Конституции РФ, постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 и от 23.04.2019 № 10, Обзор судебной практики по делам, связанным с оценкой действий правообладателей товарных знаков (утв. Президиумом ВС РФ 15.11.2023), практика ВАС РФ и КС РФ. Обосновывается запретительный принцип книги: целесообразность не может служить критерием верховенства права, поскольку в самой формуле Радбруха и в Определении КС РФ от 04.06.2007 № 320-О-П она прямо исключена из числа оснований юридической оценки, тогда как добросовестность подлежит судебной проверке по объективному стандарту. Добросовестность определяется как темпоральная совесть права — способность субъекта действовать в трёх горизонтах одновременно (прошлое как доверие, настоящее как существо отношения, будущее как институциональное последствие), и формулируется процедура её проверки: историческая, содержательная и институциональная пробы. Презумпция добросовестности (пункт 5 статьи 10 ГК РФ) выделена как самостоятельная категория книги: распределение бремени доказывания, при котором доказывать надлежит недобросовестность, а не добросовестность; она опровержима, симметрична и темпоральна, а её опрокидывание без основания квалифицируется как диагностический признак бюрократического саботажа.

ГЛАВА 5. «ИТАЛЬЯНСКАЯ ЗАБАСТОВКА»: ЗАКОН БЕЗ СОВЕСТИ КАК ОРУЖИЕ БЮРОКРАТИЧЕСКОГО САБОТАЖА

Буква закона без духа справедливости — не правопорядок, а инструкция по параличу государства.

Сурен Акобян, «Право и смысл» ·

Но гордый человек, облечённый кратковременной властью и не ведающий того, в чём более всего уверен, играет перед небом такие фантастические штуки, что ангелы плачут.

У. Шекспир. «Мера за меру», действие II, сцена 2

Связка с системой

Работа строго по правилам есть самый эффективный способ остановить работу, не нарушив ни одного правила. Отписка не является отсутствием ответа: она является ответом, форма которого соблюдена, а содержание изъято. Именно поэтому она неуязвима для контроля, проверяющего наличие ответа, — и именно поэтому борьба с формализмом не может вестись методом нового запрета.

1. Бюрократический формализм как технология паралича

Существует два способа уничтожить организацию. Первый очевиден: нарушить её правила. Второй надёжнее и юридически почти неуловим: исполнить их все, буквально, одновременно и до конца. Первый способ оставляет след — протокол нарушения, виновного, состав; второй не оставляет ничего, кроме парализованной организации и безупречной отчётности о том, что все требования были соблюдены. Право веками училось распознавать первое и почти разучилось замечать второе, поскольку второе совершается не против закона, а внутри закона — его собственными средствами.

У этой технологии давнее имя. «Итальянская забастовка» — форма трудового протеста, при которой работники начинают исполнять все инструкции, регламенты и правила с абсолютной, демонстративной точностью, не отступая от них ни на шаг и не проявляя ни малейшей инициативы сверх предписанного. Приём родился в рабочей практике Италии начала XX века, где получил название ostruzionismo — обструкция; во Франции он известен как grève du zèle, «забастовка рвения», прославившаяся в исполнении французских таможенников, начавших скрупулёзно проверять каждую декларацию по полному списку оснований; в англо-американской традиции — как work-to-rule, «работа по правилам». В российской трудовой практике последних десятилетий к нему прибегали работники транспорта, здравоохранения, образования и промышленности — как к единственной форме протеста, не дающей работодателю формального повода для репрессий. Юридическая особенность этой фигуры примечательна: Трудовой кодекс Российской Федерации знает забастовку как временный добровольный отказ работников от исполнения трудовых обязанностей (статья 398), но «итальянская забастовка» под это определение не подпадает — обязанности исполняются, отказ отсутствует, работа формально кипит. Правовая система оказывается перед феноменом, который она не может ни запретить, ни квалифицировать как нарушение: каждая отдельная операция безупречна, совокупный результат катастрофичен.

Именно эта совокупность вскрывает диагноз. Если полное и буквальное исполнение всех правил парализует организацию, значит, паралич был заложен в самих правилах — их избыточности, взаимной противоречивости, оторванности от цели. «Итальянская забастовка» не создаёт болезнь: она работает как стресс-тест регулирования, проявляющий скрытую патологию нормативного массива. В этом смысле она сродни иску о злоупотреблении правом: спор по статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации также вскрывает зазор между правилом и смыслом, показывая, что формальная дозволенность действия и его правовая добросовестность — не одно и то же.

Научное объяснение этого зазора дал Роберт Мертон в классическом эссе «Бюрократическая структура и личность» (1940), вошедшем затем в корпус «Социальной теории и социальной структуры». Мертон описал механизм, который назвал смещением целей: предписания, изначально установленные как средства достижения организационных целей, в сознании исполнителя постепенно приобретают самостоятельную ценность — средство становится самоцелью. Дисциплина, превращённая из инструмента в ритуал, порождает то, что Мертон назвал бюрократическим ритуализмом: скрупулёзное, неукоснительное следование правилам, утратившим связь с результатом, ради которого они когда-либо создавались. К этому присоединяется профессиональная деформация (déformation professionnelle) и «выученная неспособность»: навыки, когда-то служившие делу, делают чиновника структурно неспособным действовать вне предписанного сценария даже тогда, когда сценарий явно ведёт к абсурду. Ритуалист не саботирует организацию в преступном смысле слова — он искренне служит правилам; трагедия в том, что правила больше не служат никому.

Мертон подметил и ещё одну черту ритуализма, принципиальную для юриста: смещение аффектов. Возмущение, которое у живого человека вызывает нерешённая проблема, в сознании ритуалиста переносится на несовершенство формального порядка. Его терзает не то, что вопрос гражданина не решён, а то, что документы в деле подшиты не по описи. Моральная энергия служащего, по замыслу принадлежащая результату, начинает принадлежать бумаге — и организация получает сотрудника усердного, честного в своём роде и совершенно бесполезного для тех, ради кого создана.

Масштаб явления усиливается объёмом нормативного корпуса: десятилетия правотворчества, включая слои актов советской эпохи, так и не отменённых полностью, создают плотную нормативную среду, в которой «строгое соблюдение» физически избирательно. Всегда найдётся норма, которую можно исполнить буквально, и норма, которую можно столь же буквально не заметить; противоречие предписаний превращает выборочность исполнения из нарушения в штатный режим. «Итальянская забастовка» потому и не требует злого умысла от каждого участника: умысел уже встроен в структуру массива.

Структурную механику процесса раскрыл Мишель Крозье в книге «Феномен бюрократии» (1963). На материале двух французских организаций — налоговой инспекции и государственной промышленной монополии — он показал «порочный круг бюрократии»: правила множатся, стремясь устранить любую неопределённость; но никакая система правил не способна покрыть все случаи, и на стыках предписаний возникают зоны неопределённости; тот, кто контролирует зону неопределённости — держит ключ к исключению, отсрочке, особому порядку, — обретает неформальную власть; власть защищается, требуя новых правил, из которых вырастают новые зоны неопределённости и новая власть. Круг замыкается: бюрократия неспособна реформировать себя изнутри, ибо каждый акт внутренней реформы становится лишь очередным звеном круга. Отсюда — безличный, почти природный характер бюрократического формализма: это не сумма личных пороков, а режим воспроизводства организации.

Эпистемологическое измерение добавил Джеймс Скотт в исследовании «Благими намерениями государства: Почему и как проваливались проекты улучшения человеческой жизни» (1998). Скотт показал, что современное государство с самого рождения стремилось сделать общество «читаемым»: унифицировать меры и веса, ввести фамилии, кадастры, стандарты, прямые улицы — всё, что превращает живую сложность в табличную форму. Читаемость — условие управления, но у неё есть предел: упрощённая модель начинает подменять территорию. Научное лесоводство XIX века, превратившее разнородный лес в монокультурную плантацию ради отчётного объёма древесины, получило на выходе «лесную смерть» — экосистему, неспособную пережить ни шторм, ни вредителя; принудительная виллагизация в Танзании и строительство Бразилиа дали образцы того, как высокий модернизм — самоуверенное проектирование жизни сверху — уничтожает практическое знание (métis), на котором эта жизнь держалась. Государство видит отчёт, а не лес; показатель, а не территорию. Там, где модель побеждает реальность, реальность мстит.

Сведённые вместе, три традиции дают трёхуровневую картину. Мертон описывает сознание формализма: как в голове исполнителя цель замещается средством. Крозье — структуру формализма: как организация превращает правила в валюту власти. Скотт — эпистемологию формализма: как карта вытесняет территорию. Формализм — не «плохой характер отдельных чиновников»; это институциональный способ существования системы, потерявшей связь со смыслом собственных процедур.

На языке настоящей книги этот способ существования называется темпоральной иррациональностью. Отчёт существует в настоящем; последствие — в будущем. Цикл формального решения (подготовить, согласовать, направить, отчитаться) измеряется днями и неделями; цикл его последствий (утрата доверия, деградация института, сломанная судьба заявителя) — годами и десятилетиями. Формализм процветает ровно там, где горизонт ответственности короче горизонта последствий: это и есть импульсивная миопия, о которой говорилось во Введении, перенесённая с уровня отдельного решения на уровень всей управленческой культуры. Презентизм — политика вечного настоящего — не изобретение публицистов: это штатный режим бюрократии, в которой единственная реальная дата — дата сдачи отчёта.

П. А. Юсов в монографии «Содержание и смысл права» сформулировал то же на языке философии права: позитивное право, оторванное от живой ткани общественных отношений, превращается из меры свободы в механизм несвободы. Формула графа Бенкендорфа «Законы пишутся для подчинённых, а не для начальства» — не циничная острота, а точное описание правового сознания ритуалиста: норма воспринимается им не как общая мера, а как инструмент, обращённый вовне, — и потому её буквальное применение к другим ощущается как доблесть, а к себе — как недоразумение.

Отсюда следует вывод, определяющий архитектуру этой главы. Бюрократический формализм нельзя победить новым правилом: правило — его родная стихия, его оружие и его пища. Победить его можно только восстановив в праве категорию, которую формализм вытесняет, — добросовестность. Разделы 2–4 разбирают три канонических случая формалистического саботажа: «мешок монет» (злоупотребление правом в частноправовой оболочке), отписку (саботаж коммуникации между гражданином и государством) и имитационную программу (саботаж целого института). Пятый раздел сводит юридический инструментарий противодействия. Шестой показывает: окончательное лекарство лежит не в плоскости запретов, а в плоскости времени.

1.1. Энтропия правопорядка: почему системы гибнут от собственной отчётности

Физика знает величину, которая измеряет не вещество и не энергию, а число способов, которыми можно устроить систему так, чтобы снаружи она выглядела одинаково. Эта величина — энтропия. Людвиг Больцман выразил её формулой, высеченной на его надгробии: энтропия пропорциональна логарифму числа микросостояний. Расположений колоды, которые мы называем порядком, — единицы; расположений, которые мы называем беспорядком, — астрономическое число. Поэтому второй закон термодинамики есть не строгий запрет, а статистическая неизбежность: энтропия растёт не потому, что мир стремится к хаосу как к цели, а потому, что беспорядочных конфигураций несравнимо больше и система, предоставленная себе, дрейфует туда, где их больше.

Перенесём это в право — как рабочую диагностическую модель. Правопорядок есть состояние с низкой энтропией: существует ограниченное число способов, которыми норма может быть исполнена, и все они ведут к предсказуемому последствию. Норма, дающая одинаковый результат при одинаковых обстоятельствах у разных правоприменителей, есть норма с низкой энтропией. Норма, результат применения которой зависит от того, кто её применяет, есть норма с энтропией высокой.

Формализм есть рост энтропии правопорядка. Не потому, что формалист нарушает закон, — он его соблюдает. А потому, что он умножает число способов, которыми норма может быть соблюдена без изменения состояния мира. Отписка, имитационная программа, «мешок монет» — всё это микросостояния, при которых система выглядит работающей, но не работает. Число таких микросостояний растёт с каждым новым правилом, и система, предоставленная себе, неизбежно дрейфует в сторону тех из них, которых больше.

Отсюда — физический образ вывода, юридическое обоснование которого дано в предыдущем разделе: формализм нельзя вылечить новым запретом. Каждый новый запрет добавляет ещё один способ соблюсти его, не исполняя. Запрет «не допускать формального подхода» есть правило, а правило — родная стихия формалиста. Это не злая воля и не дефект кадров — это статистика: конфигураций «соблюсти и не сделать» всегда больше, чем конфигураций «соблюсти и сделать».

Что снижает энтропию правопорядка? Не количество норм, а их согласованность. Не строгость санкций, а неотвратимость соответствия между предписанием и последствием. Статья 10 Гражданского кодекса работает именно так: она не добавляет правил — она задаёт способ проверки, соответствует ли форма содержанию. Суд, применяющий статью 10, не умножает микросостояния, а сокращает их число, отсекая те, в которых право осуществлено формально, но не по существу.

У энтропии есть и второе лицо. Клод Шеннон показал, что та же математика описывает информацию: энтропия системы есть количество сведений, которых нам не хватает, чтобы знать её точное состояние. В праве это означает: энтропия правопорядка есть мера незнания того, какая норма будет применена и какое последствие наступит. Чем выше эта неопределённость, тем ниже предсказуемость и тем слабее авторитет права. Отсюда — прямая связь формализма и коррупции: избыточное и непредсказуемое регулирование создаёт спрос на посредничество, а посредничество заинтересовано в сохранении избыточности.

Право сильно не тогда, когда оно строго, а тогда, когда оно предсказуемо. Предсказуемость есть низкая энтропия. Строгость без предсказуемости — это рост энтропии при видимости порядка. Система, в которой на каждый вопрос есть три ответа и ни один не обязателен, погибает не от нарушения правил, а от их избыточного соблюдения.

1.2. Барионная асимметрия: почему полная симметрия есть смерть

Физика XX века открыла факт, имеющий для теории права неожиданное значение. У каждой частицы вещества существует античастица — та же масса, противоположный заряд: в 1928 году Поль Дирак вывел это из своего уравнения, в 1932 году Карл Андерсон обнаружил позитрон в космических лучах. При встрече частица и античастица аннигилируют: масса целиком превращается в энергию. Если бы в ранней Вселенной материи и антиматерии было поровну, после взаимной аннигиляции не осталось бы ничего, кроме излучения. Ни галактик, ни звёзд, ни нас.

Вселенная существует потому, что на каждый миллиард антибарионов пришёлся один лишний барион. Отношение числа барионов к числу фотонов реликтового излучения — порядка одной миллиардной; эти фотоны — следы Великой Аннигиляции, а ничтожный избыток вещества и есть всё, из чего построен мир. В 1967 году Андрей Сахаров сформулировал три условия возникновения такого избытка: процессы с несохранением барионного числа; нарушение C- и CP-симметрии, то есть различие законов природы для частиц и античастиц; и выход из теплового равновесия, без которого возникшая асимметрия уничтожалась бы обратными реакциями. Полная симметрия означала бы полное исчезновение. Асимметрия оказалась условием существования.

Перенесём это в право — как диагностическую модель. Формализм есть антиматерия живого права. Когда чистая форма встречается с чистым содержанием — «мешок монет» с реальной платёжеспособностью, отписка с реальной проблемой, имитационная программа с реальной территорией, — происходит аннигиляция: исчезают оба, а остаётся только излучение — отчётность. Энергия потрачена, света много, вещества нет. Система, в которой всё соответствует только на бумаге, не живёт: она излучает.

У «одного лишнего бариона» есть точный юридический аналог. В системе, поражённой формализмом, выживает один содержательный акт на миллиард формальных — и этого достаточно, чтобы правопорядок не рассыпался окончательно. Статья 10 Гражданского кодекса есть инструмент обнаружения и защиты этого избытка: она не добавляет правил, а проверяет, осталось ли за формой содержание. Там, где суд применяет её, аннигиляция формы и содержания приостанавливается.

Урок нарушения CP-симметрии для юриста состоит не в том, что закон должен действовать для всех по-разному: равенство всех перед законом остаётся основанием правопорядка и настоящей книгой не пересматривается. Урок в другом: сама по себе асимметрия не есть ни добро, ни зло — значение имеет её направление. В физике нарушение симметрии направило избыток в пользу материи — и возник вещественный мир. В праве допустима асимметрия одного направления: в пользу содержания перед формой. И наоборот: всякая асимметрия в пользу формы перед содержанием есть злоупотребление.

CPT-теорема — опора квантовой теории поля — утверждает: законы физики не меняются при одновременном обращении времени, зеркальном отражении пространства и замене частиц на античастицы. У этой инвариантности есть юридический двойник — презумпция добросовестности (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса). Пока не доказано обратное, участник оборота предполагается действующим честно. Это не наивность, а условие возможности самого правового общения: при обратной презумпции каждую сделку приходилось бы начинать с доказательства собственной честности, и оборот остановился бы. Инвариант не отменяет асимметрию — он задаёт точку отсчёта, от которой любое отклонение подлежит доказыванию.

Есть и третья параллель — диагностическая. Эксперимент AMS на Международной космической станции годами искал антиядра — возможные следы антимиров; подтверждённых событий нет, и именно это отсутствие задаёт жёсткий предел: крупных областей антивещества в Галактике нет. Право диагностируется так же — по следам отсутствия. О системе судят не по её декларациям, а по отсутствию последствий там, где они должны были наступить: нет отменённых имитационных программ, нет взысканных убытков за отписки, нет дел о злоупотреблении формой. Отсутствие следов добросовестного правоприменения — такой же измеримый сигнал, каким для космологии служит отсутствие антиядер.

Асимметрия есть не дефект мироздания, а его грамматика — это верно и для физики, и для права. Полная симметрия формы и содержания означает аннигиляцию: излучение без вещества, отчётность без правопорядка. Асимметрия, направленная в пользу содержания, означает жизнь. Разница между добросовестностью и злоупотреблением правом проходит не по формальной правильности — злоупотребление как раз формально безупречно, — а по последствию: одно производит право, другое производит излучение.

2. Кейс первый: «Мешок монет» — злоупотребление правом в чистом виде

Автор настоящей книги много лет наблюдает правовой феномен, который удобно назвать «мешком монет». Фабула проста и потому безупречна как модель. Покупатель приобретает дорогостоящий товар — автомобиль, оборудование, путёвку — и оплачивает его рублёвыми монетами: десятками тысяч монет, сваленных в мешки, несортированных, неупакованных, предъявленных кассе в конце рабочего дня. Каждая монета — законное платёжное средство. Сумма сходится до рубля. Продавец обязан принять: рубль является законным платёжным средством, обязательным к приёму по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации (статья 140 Гражданского кодекса Российской Федерации); банкноты и монеты Банка России принимаются без ограничения (Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»). Ни одна норма не нарушена. И вместе с тем каждая касса, каждая очередь, каждый сотрудник этого магазина скажут вам без колебаний: это не платёж. Это атака.

Кейс, заметим, не литературная условность: российская пресса не раз сообщала о случаях оплаты крупных покупок — автомобилей, техники — монетами, доставленными в магазин мешками и коробками. В каждом таком случае торговое предприятие оказывалось в правовом тупике: отказать в приёме — значит нарушить правило о приёме законного платёжного средства по нарицательной стоимости; принять — значит остановить работу на часы.

Юридическая квалификация этого расхождения между формальной законностью каждой монеты и существом совершённого действия и есть статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации — норма, которую дореволюционная юриспруденция знала как запрет шиканы. Пункт 1 статьи 10 не допускает осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав. Пункт 2 снабжает запрет санкцией: суд с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Пункт 5 устанавливает презумпцию: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются — бремя опровержения лежит на том, кто ссылается на злоупотребление, однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 23 июня 2015 года № 25 разъяснил, что суд вправе поставить вопрос о недобросовестности и по собственной инициативе, если из обстоятельств дела она явно усматривается (пункт 1), а при установленном злоупотреблении — отказать в защите права (пункт 10).

Редакция статьи 10 ГК РФ, уточнённая в 2013 году, принципиальна для нашей темы: запрет вышел за пределы шиканы, требующей исключительного намерения причинить вред, и охватил «иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав». Законодатель тем самым признал: недобросовестность не всегда есть прямой умысел навредить; ею является и поведение, противное назначению права, — извлечение преимущества из нечестного поведения, использование нормы как орудия обструкции. «Мешок монет» подпадает под обе ветви запрета: иногда из чистой шиканы, а иногда из холодного расчёта — выиграть время, измотать контрагента, похоронить вопрос под горой законных действий.

Что делает «мешок монет» злоупотреблением, если каждая монета законна? Ответ даёт не арифметика, а анализ трёх величин: цели, обстановки и последствий. Цель платежа — не приобретение товара (товар можно оплатить одним переводом), а причинение неудобства: срыв работы кассы, унижение продавца, создание очереди. Обстановка — конец смены, пиковая нагрузка, отсутствие технической возможности пересчитать десятки тысяч монет. Последствия — паралич торгового предприятия при формальном соблюдении им всех обязательств. Совокупность этих величин и есть то, что право называет пробой действия: номинал монет безупречен, проба поведения — поддельная. Как сказано во Введении, правовая система подобна мешку монет, в котором монеты равны номиналом, но различаются металлом; задача права — не считать монеты, а проверять пробу. Суд, применяющий статью 10 ГК РФ, исполняет функцию пробирщика: он восстанавливает объём смысла, сплющенный в проекцию формально дозволенного действия.

Важно сразу провести юридически точную границу, без которой вся конструкция рассыплется в публицистику. Статья 10 ГК РФ действует в сфере гражданского права: она обращена к участникам имущественного и связанного с ним личного неимущественного оборота и не применяется напрямую к отношениям власти и подчинения. Чиновник, вымогающий у гражданина лишний документ, формально не «злоупотребляет гражданским правом». Но из этого не следует, что публично-правовая сфера беззащитна перед «мешком монет»: принцип добросовестности пронизывает её иным нормативным составом. Во-первых, когда государство само вступает в гражданский оборот — в закупках, аренде, контрактной системе, — статья 10 ГК РФ связывает его полностью и без изъятий: недобросовестный заказчик, конвейерно отклоняющий заявки по формальным основаниям, рискует утратить судебную защиту. Во-вторых, в процессуальном праве обязанность добросовестности прямо возложена на всех участников судопроизводства, включая государственные органы: часть 1 статьи 35 ГПК РФ, часть 2 статьи 41 АПК РФ, статья 45 КАС РФ. В-третьих, в самой административной сфере действуют специальные запреты: Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» прямо запрещает требовать от заявителя документы, которые находятся в распоряжении самих органов и должны запрашиваться в порядке межведомственного взаимодействия (статьи 7 и 7.1); нарушение этого запрета — уже не «формализм», а правонарушение. В-четвёртых, над всем этим возвышается статья 18 Конституции Российской Федерации: права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов — формула, превращающая добросовестность из частноправового института в конституционный режим всего правопорядка.

Теперь перенесём модель в государственно-управленческую плоскость, где она раскрывается с неожиданной полнотой. Чиновничий «мешок монет» — это платёж государства гражданину, произведённый наименее пригодной для использования валютой: бумагой. Гражданин просит решить конкретный вопрос — восстановить нарушенное право, назначить выплату, устранить протечку, проверить условия содержания. В ответ он получает мешок: десятки ссылок на нормы, перечень проведённых согласований, копии поручений нижестоящим подразделениям, уведомление о продлении срока, запрос дополнительных сведений — каждый документ безупречен по форме, каждый имеет нормативное основание, а совокупный вес мешка таков, что проблема под ним исчезает. Формально исполнено всё. По существу не сделано ничего. Каждая «монета» законна — платёж является саботажем.

Сходство двух кейсов глубже, чем кажется на первый взгляд. И покупатель с мешком мелочи, и ведомство с мешком бумаг используют одну и ту же правовую технологию: превращение совокупности дозволенных действий в орудие недобросовестного результата. Технология эта имеет общую формулу — дробление. Дробление обязанности на атомы, каждый из которых законен, позволяет растворить в нём волю: за тысячей мелких правильных действий исчезает одно большое неправильное бездействие. Право потому и отвечает на это не учётом атомов, а проверкой пробы: статья 10 ГК РФ оценивает не отдельную монету, а намерение, обстановку и последствие всего платежа.

Есть у «мешка монет» и темпоральное измерение — то, ради которого кейс входит в книгу о времени. Человек, высыпавший мешок мелочи на стойку кассы, мыслит в горизонте одной минуты: его цель — эффект «здесь и сейчас», мгновенное торжество над системой. Он темпорально слеп к последствиям ровно в той мере, в какой слеп к ним формалист-чиновник: тот действует в горизонте отчётного периода, в пределах которого «согласование направлено» и «срок соблюдён». Оба платят наименьшей валютой момента за то, что разрушают наибольшую ценность длительного срока — доверие к институту платежа, к институту права. Мешок монет потому и есть идеальная эмблема темпоральной иррациональности: максимальная краткосрочная выгода, оплаченная максимальным долгосрочным разрушением смысла.

Формализм — это мешок монет, высыпанный на стойку государства: каждая монета законна, но сам платёж есть саботаж.

Последнее замечание о границах модели, необходимое для юридической честности. Не всякое медленное решение есть «мешок монет»: процедура существует не только для удобства ведомства, но и для защиты решения от ошибки, от произвола, от спешки. Законные сроки, законные согласования, законные запросы сами по себе не порочны. Злоупотреблением их делает не длительность, а функция: когда процедура перестаёт обслуживать решение и начинает обслуживать собственное воспроизводство — когда запросы направляются не для получения сведений, а для получения основания отказать, — перед нами тот самый случай, который статья 10 ГК РФ называет недобросовестным осуществлением права, а Пленум Верховного Суда уполномочивает суд пресекать по собственной инициативе. Отличить одно от другого способна именно проба: судейский, управленческий, гражданский взгляд, оценивающий не форму отдельных действий, а направление всего поведения. Следующий раздел показывает, что происходит, когда такой оценки нет, — на материале самого массового явления бюрократического саботажа: отписки.

3. Кейс второй: отписки вместо решений

Если «мешок монет» — редкий, почти театральный жест, то отписка — будни правопорядка, его массовая, ежедневная, легализованная форма темпоральной иррациональности. Право гражданина обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления закреплено статьёй 33 Конституции Российской Федерации и развито Федеральным законом от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Закон устанавливает ясные гарантии: письменное обращение рассматривается в течение тридцати дней со дня регистрации (статья 12); обращение, содержащее вопросы вне компетенции органа, направляется в течение семи дней в соответствующий орган с уведомлением гражданина (часть 3 статьи 8); государственный орган обязан обеспечить объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения и дать письменный ответ по существу поставленных вопросов (часть 1 и пункт 3 части 3 статьи 5, часть 4 статьи 10). Обратите внимание на формулировку: по существу. Не «дать ответ» — а «дать ответ по существу». Законодатель, таким образом, заранее предусмотрел разрыв между формой и содержа

нием коммуникации и встал на сторону содержания.

Отписка — это документ, в котором форма торжествует над содержанием при полном соблюдении каждой процедурной гарантии. Анатомия отписки включает пять устойчивых признаков. Первый: безупречная своевременность. Ответ приходит ровно в срок — отчётный тридцатидневный цикл закрыт, к дисциплине исполнения претензий нет. Второй: ответ не на поставленный вопрос. Гражданин спрашивает, почему не исполнено решение, — ему отвечают, каким органом и когда решение принято; спрашивает о конкретном нарушении — получает пересказ нормативной базы, из которой нарушение неочевидным образом исчезает. Третий: нормативная избыточность. Текст густо цитирует статьи, пункты и подпункты, создавая впечатление юридической работы там, где не совершено ни одного юридического действия по существу. Четвёртый: грамматика безответственности — безличные конструкции, страдательный залог, отсутствие субъекта: «рассмотрено», «направлено», «приняты меры», «установлено, что оснований не имеется». Никто не решает; решение происходит само. Пятый: финальная формула, институционализирующая отказ от диалога, — ссылка на возможность прекращения переписки при повторном направлении обращения без новых доводов (часть 5 статьи 11 Закона № 59-ФЗ): система заранее страхует себя от продолжения разговора.

Пятый признак заслуживает особого внимания: он превращает отписку из эпизода в режим. Гражданин, получивший ответ не по существу, обращается повторно; повторное обращение при отсутствии «новых доводов» (а откуда им взяться, если на старые не ответили?) даёт формальное основание прекратить переписку. Круг замыкается с точностью крозьеровского порочного круга бюрократии: каждое звено законно, совокупность означает отказ государства от конституционной обязанности слушать. Отдельные эпизоды складываются в «бюрократический теннис»: обращение последовательно перенаправляется из ведомства в ведомство, каждое перенаправление укладывается в семидневный срок части 3 статьи 8, каждое уведомление отправлено, — а проблема живёт дольше всех сроков вместе взятых. Сумма законных шагов даёт незаконный результат: эмерджентность саботажа, при которой ни один атом действия не является нарушением, а молекула — является. Язык права давно знает эту фигуру под именем злоупотребления; язык социологии — под именем ритуализма; язык настоящей книги — под именем темпоральной слепоты: ведомство видит свой тридцатидневный цикл и не видит многолетнего цикла чужой жизни, который этот ответ определяет.

У отписки есть родной брат внутри судебного процесса — процессуальный формализм государственного органа, выступающего стороной по делу. Несвоевременное представление истребованных документов, ходатайства об отложении «для уточнения позиции», апелляционное обжалование не ради пересмотра, а ради отсрочки исполнения — всё это по отдельности законные процессуальные действия, а в совокупности та же «работа по правилам», обращённая уже не против гражданина, а против самого правосудия. Именно против такого поведения направлены часть 1 статьи 35 ГПК РФ, часть 2 статьи 41 АПК РФ и статья 45 КАС РФ, возлагающие на всех участников процесса — включая публичные образования — обязанность добросовестно пользоваться процессуальными правами; последствия простираются от отнесения судебных расходов на злоупотребившую сторону независимо от исхода дела до судебного штрафа. Темпоральное чтение этих норм очевидно: время процесса — не собственность ведомства, и расходование его «для процессуального удобства» есть посягательство на чужое право на разбирательство в разумный срок.

Отдельного разбора заслуживает темпоральная семантика отписки. Во Введении было замечено, что презентизм производит фантомы деятельности, в которых глаголы несовершенного вида подменяют результат: «проводится работа», «принимаются меры», «осуществляется контроль». Глагол несовершенного вида — идеальная грамматическая форма безответственности: он обозначает процесс, не имеющий ни начала, ни конца, ни, главное, результата, который можно было бы проверить. «Работа проведена» — совершенный вид, за который можно спросить; «работа проводится» — дурная бесконечность, в которой спрашивать нечего. Отписка потому и неуязвима для формальной проверки, что написана в грамматическом времени, юридически не подлежащем верификации.

Что предлагает действующее право против отписки? Формально — немало. Нарушение порядка рассмотрения обращений граждан образует самостоятельный состав административного правонарушения (статья 5.59 КоАП РФ) с санкцией для должностных лиц в виде штрафа от пяти до десяти тысяч рублей; надзор за соблюдением прав и свобод человека, включая порядок рассмотрения обращений, входит в предмет прокурорского надзора (Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»); бездействие органа и его решения оспариваются в порядке административного судопроизводства (глава 22 КАС РФ, статья 218) — суд проверяет не только формальную законность, но и то, соблюдены ли требования, не нарушают ли оспариваемые действия права заявителя по существу. Однако правоприменительная реальность такова, что статья 5.59 КоАП РФ работает преимущественно по одному, легко фиксируемому основанию — нарушение срока. Ответ не по существу, но в срок, правонарушением практически не признаётся: надзор сам оказывается во власти той самой темпоральной слепоты, измеряя качество коммуникации её хронометражем. Это не дефект норм — нормы как раз содержат критерий «по существу»; это дефект оптики правоприменения, которое видит время документа и не видит времени человека.

Материал практики общественного контроля даёт для этой главы наиболее рельефные примеры — и потому он здесь необходим. Обезличенный модельный кейс выглядит так. Общественная наблюдательная комиссия, действуя в рамках Федерального закона от 10 июня 2008 года № 76-ФЗ, посещает место принудительного содержания (статья 15 закона относит посещения и беседы с содержащимися лицами к основным формам деятельности комиссии; статья 16 определяет полномочия её членов), фиксирует конкретные недостатки условий содержания или организации медицинской помощи и принимает по итогам решение, которое в силу закона носит рекомендательный характер и подлежит рассмотрению соответствующим органом. Через установленный срок учреждение отвечает: «проведена проверка, изложенные сведения объективного подтверждения не нашли, с личным составом проведена разъяснительная работа». Проверка проведена тем самым подразделением, чья деятельность проверялась; «объективного подтверждения» не нашли у утверждений, которые комиссия наблюдала непосредственно; «разъяснительная работа» не относится ни к одному из перечисленных недостатков. Форма соблюдена полностью: срок выдержан, документ направлен, копия приобщена. Содержание равно нулю. Гражданин, по жалобе которого комиссия действовала, получает затем собственный ответ из того же ведомства — составленный, как правило, по материалам той же внутренней проверки. Круг замыкается: система проверяет себя собой и сообщает обществу, что всё в порядке.

Темпоральная структура этого кейса показательна. Тридцатидневный срок ответа — время документа. Срок, в который условие содержания исправляется или неисправленное условие ломает здоровье человека, — время тела. Срок, в который институт общественного контроля обретает или утрачивает смысл, — время доверия. Формализм тем и силён, что отвечает в первом времени и молчит во втором и третьем; тем и опасен, что единственное время, которое он признаёт, — отчётное.

Теперь — о последствиях для самого гражданина, которые право привыкло недооценивать, а зря: они системны. Социальная психология знает феномен выученной беспомощности (М. Селигман): субъект, многократно получающий подтверждение неподконтрольности среды, утрачивает саму способность действовать, даже когда контроль объективно возможен. Отписка производит юридический аналог этого состояния: гражданин, трижды получивший ответ не по существу, перестаёт обращаться — не потому, что примирился с нарушением, а потому, что утратил веру в действенность права. Так рождается правовой нигилизм, который принято объяснять невежеством или неуважением граждан к закону; на деле же он есть выученная беспомощность, произведённая самим государством в ответ на его же формализм. Об этом подробнее — глава 3 книги; здесь фиксируем: каждая отписка — это не только нерешённая проблема, но и минус один субъект права.

Судебная защита против формализма такого рода возможна и опирается на устоявшиеся конституционно-правовые позиции. Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал: суд при рассмотрении дела обязан исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы, поскольку иное приводило бы к существенному ущемлению права на судебную защиту (статья 46, часть 1 Конституции Российской Федерации) — позиция, воспроизведённая, в частности, в Определении от 15 сентября 2016 года № 1742-О. Логика этой позиции переносима и на административную коммуникацию: орган, рассматривающий обращение, точно так же не вправе ограничиться формальными условиями процедуры, не входя в существо поставленного вопроса, ибо статья 33 Конституции гарантирует не факт получения бумаги, а рассмотрение обращения по существу. Ещё жёстче позиция Конституционного Суда там, где отписка следует после суда: Постановление от 4 октября 2016 года № 18-П подтвердило недопустимость преодоления вступившего в законную силу судебного решения посредством юрисдикционного акта административного органа (со ссылкой на Постановление от 17 марта 2009 года № 5-П) — формальный ответ, обесценивающий судебный акт, есть не «ведомственная позиция», а конституционное правонарушение.

Отписка — это не ответ на обращение, а ответ гражданину: она сообщает ему не то, где истина, а то, где его место.

Четвёртый раздел переходит от саботажа коммуникации к саботажу целых институтов — к программам, которые безупречно отчитываются и столь же безупречно ничего не меняют.

4. Кейс третий: имитационные программы

Отписка саботирует один акт коммуникации; имитационная программа саботирует целый институт — и делает это с размахом, которого частное злоупотребление достичь не может. Имитационная программа — это управленческое решение, безупречное по отчётности и мёртвое по существу: принято торжественно, финансируется исправно, индикаторы выполняет, предметной реальности не изменяет. Это высшая форма бюрократического ритуализма по Мертону: здесь не отдельный исполнитель служит правилу вместо цели — здесь сама организация строит вокруг правила отдельный мир, в котором цели достигаются средствами отчётности.

Закономерность эта имеет строгое научное имя. Закон Гудхарта в формулировке Мэрилин Стрэтерн гласит: когда мера становится целью, она перестаёт быть мерой. Дональд Кэмпбелл сформулировал тот же тезис применительно к социальным программам («закон Кэмпбелла», 1976): чем количественный показатель используется для принятия решений, тем сильнее он подвержен коррозии и тем больше искажает социальные процессы, которые призван измерять. Закон Паркинсона дополняет картину с институциональной стороны: работа заполняет время, отпущенное на неё, а штат растёт по собственным законам независимо от объёма задач. Три эти формулы вместе описывают механизм, которым пользуется имитация: показатель, введённый как инструмент измерения, немедленно становится объектом производства — и производится уже независимо от того, что он измерял.

Имитационные программы устойчиво воспроизводятся в четырёх типовых формах.

Первая — формальная доступность. Мера поддержки существует, объявлена, профинансирована; но условия её получения сконструированы так, что преодолеть их может лишь тот, кто в поддержке не нуждается. Обезличенный пример из практики поддержки малого предпринимательства: субсидия на модернизацию производства сопровождается требованием представить комплект документов, на сбор которого требуется несколько месяцев, — при том что само окно приёма заявок открыто несколько недель, а претендент обязан не иметь задолженностей, вести деятельность не менее трёх лет и располагать софинансированием. Итог предсказуем: средства осваивают крупнейшие и наиболее документированные, отчёт рапортует о стопроцентном исполнении программы, а реальный малый бизнес узнаёт о ней из новостей. Программа существует; адресат программы не существует.

Вторая — событийная отчётность. Мероприятие проведено: приказ есть, смета закрыта, фотоотчёт приложен, охват в справке указан. Охват при этом образуется не аудиторией, а административным ресурсом: в зал на пятьдесят мест по разнарядке свозят пятьсот «участников» из подведомственных организаций, каждый из которых отмечен в явочном листе. Юридически проведено всё; социально не произошло ничего. Показатель охвата, между тем, растёт — и на следующий год программа получает увеличенное финансирование на воспроизводство собственной фикции.

Третья форма — самая разрушительная — деструктивная оптимизация. Условный район «оптимизирует» сеть: сельскую школу присоединяют к опорной в райцентре, фельдшерский пункт переводят на совместительство, маршруты транспорта сокращают «в связи с низкой наполняемостью». Все показатели эффективности — подушевое финансирование, стоимость ученико-часа, коэффициент использования транспорта — улучшаются немедленно и демонстрируют зелёную динамику. Через пять-семь лет из села уезжают молодые семьи: школа была не только школой, а условием существования территории. Через десять лет «неперспективное» село перестаёт существовать — вместе с налогоплательщиками, избирателями, призывниками и самой землёй, которую больше некому обрабатывать. Цикл решения — год бюджетного цикла; цикл последствия — поколение. Между ними — зона, где не действует ничья персональная ответственность: к моменту, когда последствия становятся видимы, авторы оптимизации давно продвинулись по службе или вышли на пенсию. Это и есть темпоральный разрыв в его чистом, структурном виде: не злой умысел, а несовпадение горизонта решения с горизонтом последствия. Государство в этой ситуации уподобляется лесоводу из книги Дж. Скотта: отчётный объём древесины растёт, монокультурный лес гибнет.

Четвёртая форма — бумажная цифровизация. Внедряется информационная система, призванная сократить издержки; на деле она надстраивается над прежним бумажным документооборотом, а не замещает его: специалист дважды выполняет одну работу — в журнал и в систему. Показатель «доля услуг, оказанных в электронном виде», между тем, растёт, потому что считать его поручено тому же ведомству, которое его исполняет; перенос бумажного хаоса в цифру выдаётся за реформу. Карта не просто подменяет территорию — территория начинает перерисовываться под карту.

Общий механизм всех четырёх форм один: разрыв между циклом решения и циклом последствия заполняется отчётностью. Там, где ответственный горизонт короче горизонта последствий, управление объективно — без всякого злого умысла — начинает оптимизировать не реальность, а её изображение. Презентизм, описанный во Введении, обретает здесь институциональную плоть: система производит будущее исключительно в форме отчёта о будущем.

Отсюда — темпоральная экономика имитации. Её выигрыш мгновенен и определён: отчёт принят, показатель закрыт, бюджет освоен. Её издержки отсрочены и распылены: территория, доверие, человеческий капитал. На языке главы 6 это классический межвременной арбитраж — продажа будущего ради покупки настоящего; потому имитационная программа и живуча, что она не «ошибка управления», а наиболее выгодная стратегия равновесия в системе, где отчётный цикл перевешивает цикл последствий. Там, где горизонта нет, имитация не отклонение, а норма.

Российское законодательство, надо отдать ему должное, попыталось институционализировать длинный горизонт. Федеральный закон от 28 июня 2014 года № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации» выстроил систему документов стратегического планирования с горизонтами в шесть, двенадцать и более лет; институт оценки регулирующего воздействия проектов нормативных актов (Постановление Правительства Российской Федерации от 17 августа 2016 года № 851) и последующего мониторинга их фактического воздействия призван проверять, достигает ли норма своей цели. Но закон о планировании не порождает стратегического мышления автоматически — этот тезис Введения настоящая глава подтверждает практикой: при отсутствии темпоральной дисциплины стратегические документы сами становятся очередным слоем отчётности, а оценка регулирующего воздействия превращается в ритуал, если заключения на проекты пишутся теми же ведомствами, которые проекты вносят, и никем всерьёз не читаются. Инструмент, измеряющий имитацию имитационными же средствами, воспроизводит закон Гудхарта с точностью лабораторного опыта.

Особая опасность имитационных программ — в их необратимости, к которой книга вернётся в главе 11. Отписку можно оспорить, злоупотребление правом — пресечь судом, регламент — изменить. Закрытую школу в опустевшем селе не открывает назад ни одно решение: учреждение можно восстановить приказом, общину приказом не восстановить. Имитационная программа расходует не бюджетный год — она расходует будущее, и делает это с зелёными графиками исполнения на каждом промежуточном этапе.

Имитационная программа — это не решение с плохими последствиями; это отсутствие решения, одетое в форму решения.

Переходим к главному вопросу главы: какие юридические инструменты противостоят трём разобранным формам саботажа и почему инструментарий этот — при всей его полноте — бессилен без смены оптики.

5. Юридический инструментарий противодействия

Разобранные кейсы провоцируют на вывод обывательский и ошибочный: «законы не работают». Работают — и российский правопорядок располагает на удивление полным арсеналом против формалистического злоупотребления. Проблема не в отсутствии норм, а в том, что арсенал этот приведён в боевую готовность лишь частично: одни инструменты применяются уверенно, другие — спорадически, третьи ждут своего правоприменителя. Сведём их в систему — по уровням: от материального права к процессу, от процесса к конституционным позициям и, наконец, к доктринальному основанию всей конструкции.

Первый уровень — материальное гражданское право. Ядро инструмента образует статья 10 ГК РФ в её полном составе: запрет шиканы, действий в обход закона и иного заведомо недобросовестного осуществления прав (пункт 1); судебная санкция вплоть до полного отказа в защите права (пункт 2); презумпция добросовестности и разумности участников оборота (пункт 5). К ней примыкают пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ: обязанность действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и прямой запрет извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения — положения, которые Пленум Верховного Суда Российской Федерации положил в основу практики применения статьи 10. Разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 23 июня 2015 года № 25 (пункты 1 и 10) придают конструкции процессуальную действенность: вопрос о недобросовестности может быть поставлен судом по собственной инициативе, а установленное злоупотребление влечёт отказ в защите права. Для нашей темы существенно, что этот инструментарий полностью связывает государство всякий раз, когда оно действует в гражданском обороте, — прежде всего в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд: конвейерное отклонение заявок по формальным основаниям, создание заведомо непроходимых требований к участникам, «заточка» документации под конкретного поставщика суть злоупотребление правом со стороны заказчика, и арбитражная практика знает случаи применения к таким действиям статьи 10 ГК РФ.

Второй уровень — процессуальный. Обязанность добросовестно пользоваться процессуальными правами прямо возложена на лиц, участвующих в деле, частью 1 статьи 35 ГПК РФ, частью 2 статьи 41 АПК РФ и статьёй 45 КАС РФ; злоупотребление влечёт неблагоприятные последствия, предусмотренные соответствующим кодексом. Последствия эти конкретны: отказ в признании судебных издержек необходимыми, когда они порождены злоупотреблением (позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 21 января 2016 года № 1 по вопросам возмещения судебных издержек); отнесение судебных расходов на сторону, злоупотребившую правами, независимо от результата спора (статья 111 АПК РФ); судебные штрафы за неисполнение требований суда и злоупотребление (статья 122 ГПК РФ, статья 119 АПК РФ). Процессуальный формализм — затягивание дела чередой бессодержательных ходатайств, злоупотребление правом на отводы, нарочитая неполнота представления доказательств с последующим апелляционным сюрпризом — перестаёт быть бесплатной стратегией именно здесь.

Третий уровень — административно-служебный. Против «мешка бумаг», высыпаемого на заявителя, действует Федеральный закон № 210-ФЗ: исчерпывающие перечни документов, запрет требовать от заявителя то, что орган обязан получить сам в порядке межведомственного взаимодействия (статьи 7 и 7.1), ответственность должностных лиц за нарушение. Против отписки — статья 5.59 КоАП РФ и прокурорский надзор; против бездействия — глава 22 КАС РФ (административное исковое заявление о признании бездействия незаконным и об обязании принять решение), статья 125 УПК РФ по делам о сообщениях о преступлениях. Особое место занимает институт возмещения вреда: статья 16 ГК РФ (убытки, причинённые незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц) и статья 1069 ГК РФ (вред, причинённый гражданину в результате незаконных действий или бездействия органов публичной власти) — инструмент, недооценённый практикой: формальный ответ, причинивший реальный ущерб (упущенный срок, утраченное право, понесённые издержки), при доказанной недобросовестности может быть взыскан деньгами. Деньги — единственная валюта, которую бюрократия понимает без перевода.

Четвёртый уровень — уголовно-правовой, применять который следует с хирургической осторожностью, но знать границы необходимо. Статья 285 УК РФ устанавливает ответственность за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённое из корыстной или иной личной заинтересованности и повлёкшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан; «иная личная заинтересованность» в практике включает и стремление избежать дополнительных трудностей, и ложно понятую ведомственную выгоду, — то есть именно те мотивы, которыми питается ритуализм, когда он переходит в систематическое причинение вреда. Формализм не тождествен преступлению, и превращать каждую отписку в повод для уголовного дела значило бы разрушить правоприменение не хуже самого формализма; но там, где за процедурой стоит личный интерес, а последствием стало существенное нарушение прав, статья 285 УК РФ — не угроза, а действующая норма.

Пятый уровень — конституционно-правовой, и он важнейший, поскольку задаёт оптику, в которой все предыдущие инструменты начинают видеть существо, а не форму. Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 4 октября 2016 года № 18-П сформулировал положение, которое следовало бы высечь в каждом присутственном месте: в силу требований статьи 2 Конституции Российской Федерации органы государственной власти, включая суды, призваны минимизировать излишний формализм в подходе к оценке юридически значимых обстоятельств. В том же деле Суд подтвердил: вступившее в законную силу судебное решение является достаточным и безусловным основанием для совершения соответствующего административного действия, а преодоление судебного решения юрисдикционным актом административного органа недопустимо (позиция восходит к Постановлению от 17 марта 2009 года № 5-П). Дело, по которому принято Постановление № 18-П, само по себе есть хрестоматийный сюжет этой главы: человек выиграл в суде установление факта, имеющего юридическое значение, — и получил от ведомства отказ, потому что ведомство предпочло свой формальный критерий вступившему в силу судебному акту. Мешок бумаг оказался тяжелее судебного решения.

Второй опорной позицией служит уже цитировавшееся Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2016 года № 1742-О: суд обязан исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы, поскольку иное существенно ущемляло бы право на судебную защиту (статья 46, часть 1 Конституции Российской Федерации). Показательна и фабула: кандидат был исключён из избирательного списка за непредставление справки об отсутствии имущества у лица, которое к моменту проверки уже перестало быть несовершеннолетним, — казус, в котором буква требования вступила в противоречие с его смыслом, а формальная безупречность процедуры обернулась поражением в праве. Правовое значение этого Определения для темы книги состоит в том, что оно связывает требование исследования обстоятельств по существу прямо с конституционным текстом: правоприменительная практика, «отличающаяся излишним формализмом», есть практика, игнорирующая конституционную формулу статьи 18, согласно которой права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов. Формализм, таким образом, получает конституционную квалификацию: он не является техническим недостатком работы аппарата, а представляет собой способ применения закона вопреки его конституционному назначению.

Добавлю для полноты картины: категория «излишнего (чрезмерного) формализма» разрабатывалась и в практике Европейского Суда по правам человека как критерий нарушения права на доступ к суду — задолго до того, как была независимо воспроизведена Конституционным Судом Российской Федерации на собственном основании, в статьях 2, 18 и 46 Конституции. Эта конвергенция важна методологически: диагностика формализма принадлежит не идеологии и не политической конъюнктуре, а общей правовой культуре человечества — от преторского exceptio doli до современных конституционных судов.

Шестой уровень — доктринальный, без которого пять предыдущих рискуют быть понятыми как набор приёмов. Запрет недобросовестного осуществления права — не российское изобретение и не законодательная причуда: это двухтысячелетняя линия правовой цивилизации, идущая от аристотелевской эпиейкеи и преторского exceptio doli через августиновский тезис о несправедливом законе к формуле Густава Радбруха. Закон без совести есть не закон, а нож — эта формула Введения книги в применении к бюрократическому саботажу обретает буквальный смысл: отписка, имитация, мешок бумаг суть орудия, которыми норма, лишённая совести, наносит раны тем самым людям, которых призвана защищать.

Здесь необходимо сказать прямо и предупредить возможное обвинение. Борьба с формализмом не имеет ничего общего с «целесообразностью» — тем псевдокритерием, под которым произвол исторически входил в храм права: всякое решение «по целесообразности» вместо законности есть замена права усмотрением сильнейшего. Оценка добросовестности — не усмотрение, а юридическая процедура со строгими границами: она опирается на нормативно закреплённые категории (добросовестность, разумность, справедливость), на презумпцию добросовестности, которую опровергает тот, кто ссылается на злоупотребление, на мотивированность судебного акта (статьи 176 ГПК РФ, 15 АПК РФ) и на конституционно-правовое истолкование нормы по статье 18 Конституции. Пробирщик не подменяет закон личным вкусом: он применяет закон о пробе.

5.1. Презумпция добросовестности: процессуальная ось инструментария противодействия

Шесть разобранных уровней инструмента имеют общую процессуальную ось, и имя её — презумпция добросовестности, закреплённая пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса. Она не седьмой уровень, а условие работы всех шести: каждое средство противодействия — от отказа в защите права до конституционно-правовых позиций о недопустимости излишнего формализма — действует только там, где бремя доказывания распределено правильно. Презумпция устанавливает три положения: доказывать надлежит недобросовестность, а не добросовестность; исходное состояние правопорядка есть доверие, а не подозревание; переход от доверия к подозреванию есть акт, требующий доказательства и мотивировки. Категория эта выделена книгой самостоятельно (глава 4, раздел 5); здесь указывается её место в механизме противодействия.

Именно презумпция добросовестности есть главное юридическое оружие против бюрократического саботажа в его повседневной форме, потому что саботаж начинается не с нарушения, а с переворота презумпции. Заявитель предполагается стремящимся получить необоснованную выгоду, пока не докажет обратное; право превращается в просьбу, просьба — в проверку, проверка — в запрос документов, которые орган обязан получить сам в порядке межведомственного взаимодействия. Юридически этот переворот опровергается одним движением: ссылкой на пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса и на статьи 7 и 7.1 Федерального закона № 210-ФЗ. Там, где презумпция восстановлена, «мешок бумаг» теряет функцию, ибо орган обязан либо доказать недобросовестность адресата, либо исполнить обязанность без дополнительных условий; формализм живёт ровно в промежутке между этими двумя обязанностями.

Отсюда — практическое правило, которое книга предлагает считать процессуальным минимумом: всякое требование к заявителю сверх установленного перечня, всякий запрос дополнительных сведений и всякая приостановка рассмотрения должны сопровождаться указанием на конкретные обстоятельства, опровергающие презумпцию добросовестности заявителя. Отсутствие такого указания означает, что презумпция опрокинута без основания, а опрокинутая без основания презумпция есть не правоприменение, а саботаж, оформленный запросом. Правило симметрично: тот, кто ссылается на недобросовестность другой стороны, обязан назвать ожидаемое поведение, его очевидное нарушение и последствие (глава 4, раздел 5). Презумпция потому и является несущей конструкцией, что связывает обе стороны одним стандартом и не позволяет ни сильному превратить доверие в привилегию, ни слабому — в оправдание.

Презумпция добросовестности не отменяет проверки; она определяет, кто и чем обязан её обосновать. Методика проверки соблюдения презумпции приведена в Приложении 2 (часть вторая, часть Е); категориальное определение — в главе 4, раздел 5; темпоральная природа презумпции как экономии доказательственного времени — в главе 2, раздел 5.

Бюрократию нельзя вылечить бюрократией: всякое новое правило «против формализма» лишь пополняет инструментарий формалиста.

Лекарство от формалиста — не новая инструкция, а пробирщик.

Почему последний тезис верен и что означает «пробирщик» в институциональном измерении — предмет заключительного раздела главы.

6. Темпоральная рациональность как лекарство

История борьбы с бюрократизмом есть история порочного круга Крозье, применённого к самой себе. Каждая кампания против волокиты порождала новый слой отчётности о борьбе с волокитой; каждый контроль рождал контролирующий контроль. Советский опыт — наиболее документированный в мире эксперимент по лечению бюрократии бюрократическими средствами — дал результат, описанный ещё Мертоном: рост аппарата при неизменности функций. Современная российская практика подтверждает диагноз с обратной стороны: «регуляторная гильотина» 2019–2021 годов, отменившая тысячи устаревших нормативных актов, была шагом в верном направлении — и всё же шагом одноразовым: при неизменной темпоральной дисциплине нормативный массив обладает способностью отрастать с той же скоростью, с какой его срезают, ибо производит его не злой умысел, а режим функционирования системы, в которой правило есть валюта власти.

Отсюда — первое и главное положение этого раздела: формализм нельзя победить запретом, потому что запрет есть правило, а правило — родная стихия формалиста. Каждая новая инструкция «о недопущении формального подхода» добавляет формалисту документ, которым он станет прикрывать следующий формальный подход. Противодействие лежит не в плоскости количества норм, а в плоскости качества времени: в восстановлении соответствия между циклом решения и циклом его последствия. Темпоральная рациональность — не лозунг и не философское украшение управленческой практики; это конкретная инженерная задача, решаемая тремя институциональными средствами.

Первое средство — темпоральный аудит нормативных актов и государственных программ. Его методика приведена в Приложении 1 к настоящей книге; здесь зафиксируем принцип: каждый значимый акт и каждая программа оцениваются по соотношению двух величин — горизонта, на котором проявляются их последствия, и горизонта ответственности лица, принимающего решение. Там, где горизонт последствий превышает горизонт ответственности, образуется зона безнаказанности — именно та зона, в которой процветает деструктивная оптимизация из предыдущего раздела. Задача аудита — не наказать, а сделать разрыв видимым: назвать срок, в котором решение живёт после того, как его автор сдал отчёт. Методика проста и может быть встроена в существующие процедуры оценки регулирующего воздействия как обязательный раздел: проект оценивается не только по издержкам текущего периода, но по отложенным последствиям в горизонте десятилетия — с указанием, кто и как будет их наследовать.

Второе средство — замена процессных показателей результатными, или, на языке Введения, замена глаголов несовершенного вида глаголами совершенного. «Проводится работа» — не показатель; «выдано, построено, восстановлено, возвращено в оборот» — показатель. Критерий последней мили: субсидия считается освоенной не когда перечислена, а когда получатель ею воспользовался; школа считается сохранённой не когда числится в реестре, а когда в ней учатся дети; ответ на обращение считается данным не когда отправлен, а когда поставленный гражданином вопрос решён. Закон Гудхарта нельзя отменить, но его можно обмануть: показатель, привязанный к конечному состоянию предмета, а не к активности ведомства, имитировать дороже, чем исполнить. Той же логике подчиняется оценка отложенного ущерба: всякое решение длительного цикла обязано сопровождаться расчётом — что оно будет стоить через десять лет, если его принять, и если не принять. Решение без такого расчёта принято с закрытыми глазами: его автор может быть честен, но слеп. Это, заметим, и есть юридическая форма добросовестности в управлении: добросовестный отчёт — тот, который проверяется реальностью, а не согласованием.

Третье средство — кадровое: восстановление в управленческой культуре категории горизонта. Здесь необходимо различение, к которому книга вернётся в главе 9: тактического и стратегического режимов планирования. Тактический режим, в котором горизонт решения не превышает отчётного периода, необходим в оперативном реагировании и губителен в стратегии. Стратегический режим поверяет решение последствиями в масштабе десятилетий. Любая организация сочетает оба; вопрос в том, какой из них принимает решения, а какой их обслуживает. Формализм есть торжество тактического режима в сфере, принадлежащей стратегическому: квартальная логика, применённая к институтам, живущим поколениями. Отбор, аттестация и продвижение должностных лиц, принимающих решения длительного цикла, должны учитывать способность удерживать этот горизонт — то, что в главе 9 будет описано как гига-логика управления.

Юридическая система в этой конструкции играет роль, которую она играла в истории права с момента появления exceptio doli: роль пробирщика. Суд, применяющий статью 10 ГК РФ, оценивающий добросовестность поведения сторон по статье 35 ГПК РФ, статье 41 АПК РФ или статье 45 КАС РФ, проверяющий по главе 22 КАС РФ существо бездействия, исполняет ту же функцию, что и Конституционный Суд, требующий минимизировать излишний формализм: он возвращает в право измерение времени, которое формализм из права исключает. Существенное рассмотрение дела есть темпоральная процедура: суд восстанавливает хронологию отношений, вскрывает намерения, оценивает последствия — то есть совершает ровно то действие, которого ритуалист совершить не может, потому что его горизонт кончается отчётной датой. Именно поэтому независимый, мотивированный, входящий в существо суд есть не «одна из ветвей», борющихся с формализмом, а центральный институт темпоральной рациональности правопорядка.

Ту же функцию темпорального противовеса выполняет в управленческой системе институт общественного контроля. Члены общественных наблюдательных комиссий и общественных палат структурно находятся вне отчётного цикла проверяемых ведомств — и потому способны видеть горизонт последствий, невидимый изнутри: то, что для учреждения является строкой плана, для члена комиссии — человек, которого он видел и с которым говорил. Именно поэтому контрудар формализма по контрольным институтам принимает форму бумажной войны на истощение: бесконечные согласования, отказы в предоставлении сведений под формальными предлогами, отписки в ответ на решения рекомендательного характера. Система борется не с людьми — она борется с горизонтом, который те приносят с собой.

И последнее — солидарное измерение проблемы, которое книга разовьёт в Части III, но без которого эта глава осталась бы техническим этюдом. Формализм бьёт не по всем одинаково: он регрессивен, как регрессивен любой налог на время и компетенцию. Сильный покупает юридическую помощь и преодолевает мешок бумаг за деньги; слабый преодолевает его только верой в государство — и, получив третью отписку, утрачивает веру вместе со здоровьем. Значит, каждая отписка, каждая имитационная программа — это ещё и разрыв солидарного договора, на котором, по Дюги, держится право: общество согласилось содержать аппарат в обмен на защиту, и аппарат, ответивший бумагой вместо защиты, потребляет плату, не поставляя товара. Система, в которой слабый вынужден справками доказывать факт собственного существования, расходует будущее общества на обслуживание собственной бумаги — и темпорально иррациональна по определению.

Подведём итог главы. Бюрократический формализм — не дефект исполнения норм, а самостоятельная технология: работа по правилам как оружие, мешок монет как платёж, которого не было, отписка как ответ, лишённый содержания, имитационная программа как решение, которого не принимали. Право располагает полным арсеналом противодействия — от статьи 10 ГК РФ до позиций Конституционного Суда Российской Федерации о недопустимости излишнего формализма, — но арсенал этот приводится в действие не количеством инструкций, а качеством оценки: пробой поведения, существенным рассмотрением, горизонтом последствий. И потому главная формула главы возвращается к афоризму Введения, который теперь доказан по существу всех трёх кейсов: верховенство права без добросовестности — это не порядок, а бюрократический саботаж, оформленный по всем правилам канцелярии. Добавим к ней итоговую формулу самой главы:

Бюрократический саботаж нельзя победить новым запретом — его можно победить только возвращением праву меры времени: решение должно жить столько, сколько живут его последствия.

Если формализм — паралитический полюс темпоральной иррациональности, система, застывшая в ритуале, то у неё есть и второй полюс — импульсивный: система, хватающая выгоду настоящего ценой будущего. Коррупция есть не антипод бюрократизма, а его зеркало: оба суть формы одного разрыва между циклом решения и циклом последствия. Этому полюсу — темпоральной экономике коррупции — посвящена следующая глава.

 

7. Экономическая проекция: отписка службы поддержки как структурный аналог отписки чиновника

Юридическое ядро настоящей главы построено на материале государственного управления. Проверка универсальности описанного механизма требует материала, не связанного с властными полномочиями: если форма, освободившаяся от содержания, воспроизводится там, где нет ни статьи 10 Гражданского 

кодекса, ни административного регламента, значит речь идёт о законе систем, а не о ведомственной патологии.

Такой материал даёт монография автора «Экономика сознания». В июне 2025 года в социальной сети был опубликован пост о магазине федеральной торговой сети в одном из сёл Липецкой области. Описанная ситуация типична для множества региональных точек: постоянная нехватка персонала вследствие крайне низкой мотивации; проходы, заваленные только что привезённым товаром; сотрудницы, вынужденные одновременно разгружать тяжёлые коробки и обслуживать покупателей, часто с грязными руками, поскольку руководство требует максимальной скорости; одна работающая касса, создающая очереди и дополнительную нагрузку. Автор поста резюмировал: «Такое скотство стало нормой, и лучше этот магазин прикрыть».

Реакция корпоративной структуры воспроизвела бюрократический механизм без единой отсылки к праву: обращение принято, рассмотрено, направлен ответ. Ответ не содержал ни изменения тарифной политики, ни изменения штатного расписания, ни изменения порядка разгрузки. Форма ответа была соблюдена полностью; содержание ответа отсутствовало. Это и есть отписка в её чистом виде — ответ, который сообщает заявителю не то, где истина, а то, где его место.

Структурное тождество двух случаев подтверждается по всем четырём параметрам темпорального алгоритма. Горизонт предписания в обоих случаях равен отчётному периоду. Цикл применения — срок рассмотрения обращения. Цикл последствий — годы деградации кадрового состава территории. Горизонт ответственности — нулевой: ни одно должностное лицо не названо плательщиком издержки. Различие состоит лишь в том, что в одном случае форма обеспечена нормой, а в другом — корпоративным стандартом. Содержание рассогласования идентично.

Отсюда следует вывод, имеющий прямое юридическое значение. Там, где отписка производится не органом власти, а хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на локальном рынке труда и услуг, статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применима в той же мере, в какой она применима к злоупотреблению процессуальными правами: форма осуществления права сохранена, содержание изъято, вред причинён не действием, а отказом от действия при формальном его совершении. Практическое следствие: требование мотивированного ответа по существу, а не по форме, есть не публицистическое пожелание, а реализация пункта 3 статьи 1 и статьи 10 Гражданского кодекса в сфере, где их применение пока не стало привычным.

8. Адрес риска: четыре инструмента государственной реакции и их асимметрия

У ритуала есть ещё одна форма бытования, которую редко включают в каталоги бюрократического формализма: проверка постфактум там, где возможно было предупреждение. Четыре казуса позволяют увидеть, как распределён инструментарий государственной реакции на риск, — и распределение это диагностично.

Казус первый: табак. Риск встроен в продукт и неисправим в точке продажи — никотин нельзя изъять, не изъяв продукт. Инструмент государства — предупреждение: изображение, надпись, цена через акциз. Предупреждение на пачке есть признание, что исправлять нечего: продукт остаётся законным, а ответственность переносится на информированный выбор покупателя. Этот инструмент был не подарен государством, а отвоёван: табачное лобби — одно из самых мощных в истории, и маркировка появилась после полувека давления и процессов. Поэтому объяснять наличие предупреждений доброй волей власти нельзя — но нельзя объяснять их отсутствие и злым умыслом лобби: механика иная, и она видна из следующих двух казусов.

Казус второй: трансжиры. Риск исправим — ингредиент заменим. Регулятор ответил не этикеткой, а нормой: решение Совета Евразийской экономической комиссии от 12 октября 2018 года № 76 установило предел содержания транс-изомеров жирных кислот в масложировой продукции — два процента, — действующий с 1 января 2021 года. Американская траектория длиннее, но той же геометрии: обязательная маркировка трансжиров (с 2006 года) стала предысторией признания частично гидрогенизированных масел небезопасными (FDA, 2015) и их рыночного запрета (2018–2020). Там, где риск исправим, маркировка не есть конечный инструмент — она есть его разведка: государство исправляет продукт, а не бдительность потребителя. Однако прозрачность остаётся усечённой: количественное содержание транс-изомеров не входит в обязательный блок маркировки (ТР ТС 022/2011) — покупатель видит в составе «частично гидрогенизированное масло», но не видит числа и не может проверить соблюдение двухпроцентного предела. Форма информации есть; содержание информации усечено. Это тот же дефект, что и в отписке, — только на этикетке.

Казус третий: публичное пространство, где риск производится не продуктом и не ингредиентом, а живым исполнителем — персоналом, охраной, администрацией заведения. Здесь нет ни предупреждения, ни запрета: только проверка постфактум. Хроника происшествий в заведениях общепита регионального центра — конфликт на пороге, гибель посетителя, повторные происшествия в течение нескольких лет — сопровождается неизменной реакцией, воспроизводящей грамматику безответственности из раздела 3 настоящей главы: «проводятся оперативно-розыскные мероприятия», «по результатам будет принято процессуальное решение», затем — «проведена проверка», «вынесено предостережение», «материалы переданы». Никто не решает; решение происходит само.

Требования при этом существуют — и это необходимо сказать точно, чтобы 진단 не превратился в жалобу. Охранная деятельность лицензируется (Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 года № 2487-1); превышение полномочий частным охранником образует состав преступления (статья 203 Уголовного кодекса); заведение отвечает за вред, причинённый его работником (статьи 1064, 1068 Гражданского кодекса), и за вред от недостатков услуги (статья 1095 Гражданского кодекса, статья 14 Закона о защите прав потребителей). Дефект не в отсутствии норм, а в том, что их нарушение почти ничего не стоит владельцу: лицензию не отзывают, возмещение взыскивается отдельно и долго, охрана оказывается «не при исполнении», а репутация не несёт потерь — сообщение об инциденте живёт в ленте три дня.

У этого состояния есть имя: нулевая цена нарушения. Пока цена провала равна нулю, проверка будет воспроизводиться как ритуал — не потому, что проверяющий недобросовестен, а потому, что структура стимулов не оставляет последствию другого адреса. Категория делает процедурное замещение существа — центральный диагноз этой главы — измеримым: цена нарушения устанавливается по документам, числом отозванных лицензий, удовлетворённых исков и опубликованных инцидентов. Это редкий случай, когда патология допускает прямой счёт.

Отсюда — асимметрия, отвечающая на вопрос, почему на пачке предупреждение есть, а у входа в заведение его нет. Предупреждение достаётся продукту, запрет — ингредиенту, а владельцу заведения — безнаказанность. Государство применяет инструмент там, где риск проходит через вещь, — и переходит к процедуре там, где риск проходит через человека. Вещь можно маркировать, изъять, запретить; живой исполнитель экранирован от последствия всей конструкцией постфактумной реакции: сообщение об инциденте живёт в ленте три дня, а «приняты меры» — вечно. Четвёртый случай — риск, не имеющий собственника, — показывает, что происходит с конструкцией тогда, когда адресата нет вовсе.

Четвёртый казус показывает предел этой конструкции: риск, у которого нет собственника. Безнадзорное животное не принадлежит никому — и потому к нему неприменимы правила, действующие для вещи, для продукта и для нанятого исполнителя. Государство отвечает на это единственным доступным ему способом: оно покупает процедуру. Федеральный закон от 27 декабря 2018 года № 498-ФЗ «Об ответственном обращении с животными» установил перечень мероприятий — отлов, карантинирование, вакцинация, стерилизация, возврат неагрессивных животных в места отлова, передача новым владельцам либо содержание в приюте; с 24 июля 2023 года (Федеральный закон № 377-ФЗ) регион вправе собственным законом устанавливать порядок такой деятельности и определять перечень необходимых мероприятий. Работа исполняется по муниципальному контракту, оплачивается по факту проведённых мероприятий и подтверждается карточкой на каждую особь: фотография, дата отлова, дата выпуска в прежнюю среду обитания. Форма безупречна и проверяема.

Содержание проверяется одной цифрой. По данным Роспотребнадзора, число укусов, ослюнений и оцарапываний, нанесённых животными, выросло с трёхсот тридцати одной тысячи в 2022 году до трёхсот девяноста тысяч в 2025-м; только за январь и февраль 2026 года зарегистрировано свыше пятидесяти двух тысяч случаев. Процедура при этом исполнена полностью, освоение подтверждено, контракты заключены и приняты — риск вырос почти на пятую часть. Это и есть метрика процедуры вместо метрики риска: предметом контракта служит число отловленных и стерилизованных особей, а не число укусов на территории, где контракт исполнен. Там, где показателем успеха является объём выполненной работы, исполнитель заинтересован не в исчезновении предмета, а в его воспроизводстве; заказчик получает отчёт, достаточный для оплаты, и не получает состояния, достаточного для безопасности. Логика имитационной программы, описанная в разделе 3 настоящей главы, получает здесь своё наиболее наглядное воплощение: показатель закрыт, проблема осталась, и расхождение между ними не видно ни в одном документе.

Хроника одного регионального центра показывает, куда уходит последствие. В апреле 2022 года стая напала на двух детей: одному прокусили ноги, другой, спасаясь, выбежал на проезжую часть и попал под колёса мусоровоза. Было возбуждено уголовное дело о халатности, повлекшей по неосторожности смерть человека (часть 2 статьи 293 Уголовного кодекса). В деле фигурировала сотрудница органа местного самоуправления, в чьи обязанности входил контроль за исполнением муниципального контракта на отлов; судом первой инстанции установлено, что этот контроль фактически не осуществлялся, — именно поэтому численность животных в городе росла. Дело поступило в суд в ноябре 2024 года — через два с половиной года после гибели ребёнка. Приговором от 2 июля 2025 года она признана виновной: два года лишения свободы условно, испытательный срок два года, запрет занимать должности на государственной и муниципальной службе; на администрацию города суд возложил обязанность устранить нарушения, приведшие к трагедии. В сентябре 2023 года стая напала на двенадцатилетнюю девочку. В октябре 2024 года от нападения стаи погиб тридцатидвухлетний мужчина: около ста укусов. Круглый стол в муниципальной Общественной палате с участием отраслевых департаментов, зоозащитников и волонтёров состоялся 16 апреля 2025 года.
По данным СМИ, в феврале 2026 года был задержан индивидуальный предприниматель, выигравший в 2024 году подряды на отлов животных без владельцев; по версии следствия, он систематически передавал взятки заместителю начальника профильного отдела за подтверждение «липовых» актов выполненных работ. 4 февраля 2026 года суд избрал меру пресечения в виде домашнего ареста. В марте 2026 года суд в Саратове вынес приговор по аналогичному делу: шестеро подсудимых получили от одного года до двух лет лишения свободы, наибольший срок — индивидуальному предпринимателю. Наконец, 15 июля 2026 года торги на обращение с животными без владельцев в том же региональном центре (стартовая цена — 2 млн рублей) не состоялись: не вышел ни один подрядчик.

Все эти сюжеты ложатся в тезис этой главы: метрика процедуры растёт, риск растёт, акты принимаются, подрядчик платит за акт. Нулевая цена нарушения перестаёт быть метафорой — она становится расчётом.

Эти даты складываются в конструкцию, которую глава 2 назвала темпоральным разрывом. Необратимое последствие наступило; институт обсудил его спустя три года; между этими событиями не произошло ничего, что можно было бы проверить, и ничего, что изменило бы состояние улицы. Ответственность при этом не исчезла — она переместилась: от заказчика контракта к должностному лицу, которое его не проконтролировало; от управления риском к уголовному делу о халатности; от вопроса, почему животное вернулось туда, где уже кусало, к вопросу, кто подписал акт. Дело о халатности устанавливает виновного в прошлом; оно не меняет условий в настоящем и не способно их изменить, поскольку предметом процесса является документ, а не поведение. Это не восстановление справедливости, а её адресная подмена: адресом риска оказывается тот, кто ближе к бумаге, а не тот, кто ближе к последствию.

Нулевая цена нарушения принимает здесь свою наиболее чистую форму. С исполнителя контракта неустойка за некачественный отлов практически не взыскивается, поскольку качество отлова не измеряется: измеряется количество. Заказчику контракт на мероприятия обходится дешевле приюта, а приют — дешевле последствия; но последствие оплачивает не бюджет, а семья — немедленно и безвозвратно. Гражданину, на которого напали, адресованы проверка и процессуальное решение, а не устранение риска. Из трёх сторон конструкции не теряет ничего ни одна, кроме той, которая теряет всё.

Правовое положение, которого не хватало этому спору, сформулировал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18 июля 2024 года № 38-П. Умерщвление животных без владельцев есть мера исключительная: она допустима лишь тогда, когда иные мероприятия не способны обеспечить защиту человека, его прав и свобод, общественную безопасность; применять её следует в срок, разумно необходимый для улучшения экстраординарной ситуации, и в срок, достаточный для того, чтобы владелец мог обнаружить отловленное животное; загруженность приютов и нехватка бюджетных средств основанием для такой меры не являются.

Три элемента этого решения совпадают с триадой книги. Исключительность при исчерпании иных средств есть соразмерность: необратимое допускается только там, где обратимое исчерпано (главы 2, 11). «Срок, разумно необходимый» есть разумность как юридическая, а не оценочная категория. Запрет ссылаться на нехватку средств и загруженность учреждений есть прямое исключение целесообразности из числа правовых оснований — то самое, на котором настаивает Введение: ресурсное затруднение не оправдывает необратимой меры, поскольку иначе любая необратимость оправдывалась бы сметой. Конституционный Суд, иными словами, отказался признать состояние бюджета правовым основанием для необратимой меры — и подтвердил тем самым, что спор о безопасности и гуманности не решается в плоскости целесообразности, а решается в плоскости права.

Отсюда следует вывод, неудобный обеим сторонам этого спора, и потому его стоит сформулировать отдельно. Гуманность, не защищающая человека, есть не гуманность, а форма: она потребляет содержание, которому призвана служить (глава 11). Защита человека, не знающая меры, срока и основания, есть не право, а произвол, говорящий на языке необходимости. Ни одна из двух позиций не является добросовестной, поскольку обе отвечают на вопрос «что правильнее», а не на вопрос «что изменит состояние этой улицы через год». Добросовестным является третье: назвать адрес риска, измерить результат и установить цену неисполнения. Спор о том, что гуманнее, беспредметен до тех пор, пока неизвестно, кто отвечает за животное, возвращённое на улицу, по какому показателю оценивается контракт и что происходит с исполнителем, на территории которого растёт число покусов.

Прозрачность работает здесь против обеих крайностей. Карточка на каждую отловленную особь уже существует и уже содержит сведения, необходимые гражданину: какое животное, в каком состоянии, когда и куда возвращено. Это готовый реестр, который не публикуется. В терминах главы 3 — усечённая прозрачность, уже знакомая книге по этикетке: форма информации есть, содержание недоступно адресату. Риск, о котором сообщает только исполнитель контракта своему заказчику, остаётся невидимым для того, кто его несёт, — и потому не управляется никем.

Программа, предложенная автором на региональной площадке в апреле 2025 года, не изобретает институтов; она собирает действующие. Первое — обязательная регистрация и маркировка животных с бесплатной постановкой на учёт в государственной информационной системе: владелец, чьё животное учтено, не может выбросить его анонимно, а анонимность есть главное условие безответственности. Второе — ответственность за выброс: административная в общем случае и уголовная там, где оставленное животное стало причиной гибели человека или тяжкого вреда его здоровью. Третье — биологический портрет животного, причастного к нападению: идентификация по ДНК устанавливает не только исполнителя, но и происхождение, то есть место, где стая воспроизводится, и тем самым переносит меру с последствия на источник. Четвёртое — публикация данных отлова и возврата с адресной привязкой и сопоставление их с картой обращений о покусах: единственная проверка, отличающая исполненный контракт от решённой задачи. Пятое — просвещение, без которого первые четыре меры работают против следующего поколения владельцев.

Часть этой программы к 2026 году вошла в федеральную повестку: рабочая группа Государственной Думы по совершенствованию законодательства, направленного на защиту граждан от нападения животных, созданная в феврале 2025 года, подготовила двадцать три законопроекта, восемь из которых внесены; законопроект о бесплатной маркировке собак и кошек с постановкой на учёт в государственной ветеринарной информационной системе внесён в сентябре 2025 года; кратное увеличение штрафов за нарушение требований к содержанию животных — до пятидесяти тысяч рублей для граждан, трёхсот тысяч для должностных лиц и пятисот тысяч для организаций, с продлением срока давности привлечения к ответственности с шестидесяти дней до трёх лет — поддержано Правительством Российской Федерации. К первому чтению в январе 2026 года параметры были смягчены: новая редакция проекта (№ 965007-8) предусматривает вилки штрафов 25–50 тысяч рублей для граждан, 50–100 тысяч рублей для должностных лиц и 200–300 тысяч рублей для организаций, а срок давности привлечения к ответственности — один год; вопрос о его дальнейшем увеличении отложен ко второму чтению. Два предложения остаются за пределами этой повестки, и именно они переводят спор из плоскости «что гуманнее» в плоскость «кто отвечает»: биологический портрет опасного животного и публикуемый адресный реестр отлова и возврата.

Для масштаба сопоставим порядка величин. Потребление табака уносит в России, по разным оценкам, от 270 до 400 тысяч жизней в год; алкоголь — от десятков тысяч зарегистрированных отравлений до сотен тысяч смертей в атрибутивных оценках, построенных по методологии ВОЗ; дороги — около четырнадцати — пятнадцати тысяч погибших ежегодно (данные Госавтоинспекции); мировые оценки смертности, связанной с трансжирами, расходятся от 278 тысяч до более чем полумиллиона смертей в год, а в российской статистике отдельной строкой не выделяются вовсе. Отдельной строки «гибель посетителей в заведениях общепита» государственный учёт также не знает. Не знает он и строки «гибель людей от нападений безнадзорных животных»: по официальным данным, приведённым в Государственной Думе в мае 2026 года, летальных случаев зарегистрировано один в 2024 году и ни одного в 2025-м, — и руководитель рабочей группы публично назвала этот показатель сомнительным, поскольку множество трагедий в официальной статистике не отражено. Угроза, не учтённая в сводках, есть угроза, которой никто не управляет. Право на жизнь не должно зависеть от того, насколько заметна угроза в сухих сводках. Разница порядков не меняет архитектуры дефекта: выбор инструмента определяется не числом жертв, а тем, проходит риск через вещь, через человека — или не имеет собственника вовсе.

Практическое направление следует из диагноза и не требует нового закона: сделать цену нарушения видимой. Отзыв лицензии у охранной организации за системные нарушения; реальное, а не символическое взыскание вреда с заведения; публикация реестров инцидентов с адресной привязкой; и, наконец, механизм, предложенный автором публично ещё в 2021 году: предупреждающий знак у входа в заведение, где инциденты фиксируются систематически, — с обязательным снятием после безинцидентного периода. Последнее свойство принципиально: знак есть не клеймо, а обратимый инструмент — из тех решений, которые глава 2 требовала отличать от необратимых и оформлять соответствующей процедурой. Мера, снимаемая по устранении основания, соразмерна цели; мера, которая не снимается ничем, есть не информация о риске, а расписка о его безнаказанности (публицистическая хроника кейса и текст обращения — в авторских материалах: РИА НовостЬ (rianovost.ru), 2022). К риску, не имеющему собственника, применяется тот же принцип: адрес, показатель и цена неисполнения — вместо спора о том, что гуманнее (Приложение 2, пример одиннадцатый; публицистическая хроника кейса — в авторских материалах, март — апрель 2025 года).

Таблица порядков величин: учтённая и неучтённая смертность

Ниже сведены данные, необходимые для проверки тезиса о том, что выбор инструмента государственной реакции определяется не числом жертв. Каждая позиция снабжена источником и датой обращения: оценки расходятся по методологии, и текст монографии не должен становиться уязвимым из-за цифры, потерявшей источник.

Фактор риска	Порядок величин (в год)	Источник и год	Инструмент государства	Отдельная строка учёта
Потребление табака	до 400 тыс. смертей в РФ (оценки до 400–500 тыс.); в мире — более 7 млн, включая 1,6 млн некурящих	Минздрав России; ВОЗ, информационный бюллетень по табаку	Предупреждение (изображение, надпись), акциз, запрет рекламы	Да (атрибутивная смертность)
Промышленные трансжиры	278 тыс. смертей в мире; по более ранним оценкам ВОЗ — до 500 тыс. от ишемической болезни сердца	ВОЗ, информационный бюллетень о трансжирах; ПАХО/ВОЗ	Запрет ингредиента: предел 2 % транс-изомеров в ЕАЭС с 1 января 2021 года; запрет частично гидрогенизированных масел в США (2018–2020)	Нет — в российской статистике отдельной строкой не выделяются
Потребление алкоголя	зарегистрированные отравления — десятки тысяч; атрибутивные оценки по методологии ВОЗ — сотни тысяч	Росстат (отравления); ВОЗ (атрибутивные оценки)	Акциз, ограничение времени и мест продажи, предупреждения	Частично (отравления — да, атрибутивная смертность — нет)
Дорожно-транспортные происшествия	13,9 тыс. погибших, 128 тыс. ДТП, 158 тыс. раненых (2025 год)	МВД России / Госавтоинспекция, данные за 2025 год	Правила, допуск, ответственность, инфраструктура, предупреждения	Да
Нападения животных (укусы, ослюнения, оцарапывания)	331 тыс. случаев (2022) → 390 тыс. (2025); свыше 52 тыс. только за январь–февраль 2026 года	Роспотребнадзор, данные, обнародованные в мае 2026 года	Закупка процедуры по муниципальному контракту (отлов, вакцинация, стерилизация, возврат)	Да — по пострадавшим; нет — по летальным исходам как управляемой категории
Гибель людей от нападений безнадзорных животных	1 случай в 2024 году и 0 в 2025-м по официальным данным; показатель публично назван сомнительным руководителем рабочей группы Государственной Думы	Данные, приведённые в Государственной Думе в мае 2026 года	Уголовное дело о халатности постфактум	Нет — учёт не ведётся как отдельная категория
Гибель посетителей заведений общепита и досуговых площадок	оценка невозможна	—	Проверка постфактум, предостережение, передача материалов	Нет — отдельной строки государственный учёт не знает

 

Сопоставление даёт результат, который и составляет предмет настоящего раздела. Наиболее массовый по числу пострадавших фактор из второй группы таблицы (нападения животных: 390 тысяч случаев в год) не имеет ни предупреждения, ни запрета — только закупку процедуры. Фактор, по которому учёт летальных исходов публично признан сомнительным, не имеет и управляемой категории. Фактор, по которому отдельной строки не существует вовсе, не имеет ничего, кроме постфактумной проверки. При этом наименее массовый по числу событий фактор первой группы (табак) обеспечен наиболее развитым инструментарием.

Право на жизнь не должно зависеть от того, насколько заметна угроза в сухих сводках.

Разница порядков величин не объясняет распределения инструментов: её объясняет адрес риска. Там, где риск проходит через вещь, у государства есть три инструмента — маркировать, изъять, запретить. Там, где риск проходит через живого исполнителя, инструмент один — процедура, и он применяется постфактум. Там, где у риска нет собственника, государство покупает процедуру и принимает её исполнение за решение задачи. Угроза, не учтённая в сводках, есть угроза, которой никто не управляет.

Выход в систему

Формализм есть не извращение права, а его законная возможность, реализованная недобросовестным исполнителем. Именно поэтому он не устраняется новым запретом: каждый новый запрет расширяет арсенал того, кто умеет исполнять буквально. Устраняется он только одним — проверкой пробы поведения, а не номинала документа. Глава несёт ось I (правовую).

АННОТАЦИЯ К ГЛАВЕ 5

Глава анализирует бюрократический формализм как самостоятельную технологию паралича правовой системы, при которой правила не нарушаются, а исполняются буквально — с саботажным результатом. На теоретической рамке Р. Мертона (бюрократический ритуализм и смещение целей), М. Крозье (порочный круг бюрократии) и Дж. Скотта (упрощение государства) разбираются три канонических кейса: «мешок монет» как модель злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ, постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25), отписка как саботаж конституционного права на обращение (статья 33 Конституции РФ, Федеральный закон № 59-ФЗ, статья 5.59 КоАП РФ) и имитационная программа как саботаж целого института (законы Гудхарта и Кэмпбелла). Вводятся две описательные физические модели — «энтропия правопорядка» и «барионная асимметрия» (разделы 1.1–1.2), применяемые как диагностические, а не доказательные. Систематизирован шестиуровневый юридический инструментарий противодействия — от материального и процессуального права до конституционно-правовых позиций КС РФ о недопустимости излишнего формализма (Постановление от 04.10.2016 № 18-П, Определение от 15.09.2016 № 1742-О), — и обоснован вывод: формализм побеждается не новым запретом, а темпоральной рациональностью — выравниванием цикла решения и цикла его последствий. Раздел 5 дополнен подразделом 5.1 о презумпции добросовестности как процессуальной оси инструментария противодействия: она названа условием работы всех шести уровней, а не седьмым уровнем; переворот презумпции определён как начало повседневного бюрократического саботажа, восстановление презумпции — как процессуальный минимум противодействия.

ГЛАВА 6. ИМПУЛЬСИВНАЯ МИОПИЯ: ТЕМПОРАЛЬНАЯ ЭКОНОМИКА КОРРУПЦИИ

Коррупция — это не кража у государства. Это налог на будущее, взимаемый без закона, без бюджета и без срока давности.

Сурен Акобян, «Право и смысл» · Ось II (государственная) в связке с осью IV

Всё у нас, Луцилий, чужое, одно лишь время наше. Только время, ускользающее и текучее, дала нам во владение природа, но и его кто хочет, тот и отнимает.

Сенека. «Нравственные письма к Луцилию», письмо I, 3

Связка с системой

Коррупция есть темпоральная форма недобросовестности в её чистом виде: выгода извлекается немедленно, цена переносится на других и на потом, плательщик не называется. Если формализм есть паралич времени, то коррупция есть его кража; оба возникают там, где цикл решения короче цикла последствия. Государственная ось входит в книгу именно здесь: вертикаль, не замкнутая на ответственность, концентрирует риск обрушения в одной точке.

1 . Коррупция как межвременной арбитраж: постановка проблемы

Антикоррупционная литература знает три объяснения коррупции: моральное (порочность людей), экономическое (соотношение выгоды и риска) и институциональное (структура полномочий и контроля). Ни одно из них не ложно, но все три описывают явление в плоскости одновременности: взяткодатель и взяткополучатель, выгода и риск, монополия и подотчётность встречаются в одной точке настоящего. Между тем коррупция — одно из немногих правонарушений, которое по своей природе не может существовать в настоящем. Она всегда есть сделка с будущим, и именно поэтому её нельзя ни понять, ни измерить, ни победить, оставаясь в рамках вневременного анализа.

Настоящая глава выдвигает и обосновывает иное определение: коррупция есть межвременной арбитраж — обмен будущей публичной ценности на нынешнюю частную выгоду по курсу, который не устанавливается законом, не публикуется и не оспаривается. Арбитраж в точном смысле слова: извлечение разницы между двумя оценками одного и того же актива. Актив — полномочие должностного лица, то есть право распорядиться публичным ресурсом. Одна его оценка — законная: полномочие есть обязанность, реализация которой приносит общественный эффект в течение срока, превышающего срок полномочия. Другая оценка — теневая: полномочие есть товар, который можно продать сейчас. Разница между этими двумя оценками и составляет предмет коррупционного обмена; она не создаётся, а изымается — из бюджета, из института, из доверия, из будущего территории.

Определение коррупции в действующем российском праве само указывает на эту временну́ю структуру, хотя и не развивает её. Статья 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» определяет коррупцию как злоупотребление служебным положением, дачу взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами. Обратите внимание на два элемента конструкции. Первый: «вопреки законным интересам общества и государства» — то есть закон прямо выводит за пределы сделки сторону, которая в ней не участвует и согласия на которую не давала: общество и будущее. Второй: «в целях получения выгоды» — то есть мотивом является не состояние, а переход: превращение публичного в частное, будущего в настоящее.

Пункт 1 статьи 10 того же закона содержит второе понятие, без которого глава не может обойтись: конфликт интересов — ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей. Юридически конфликт интересов есть не событие, а состояние рассогласования горизонтов: должностное лицо обязано действовать в горизонте публичного интереса, но его личная заинтересованность помещает его в горизонт частной выгоды. Закон, таким образом, уже описал темпоральный разрыв — и назвал его конфликтом.

Масштаб явления принято измерять Индексом восприятия коррупции: в рейтинге 2024 года Россия получила 22 балла из 100 и заняла 154-е место из 180. К этой цифре следует относиться с той же осторожностью, с какой юрист относится к экспертному заключению: индекс измеряет не объём коррупции, а восприятие её уровня экспертами и предпринимателями, то есть состояние доверия к институтам, а не статистику правонарушений. Данные индекса носят оценочный характер и при переиздании книги подлежат сверке с очередной публикацией за соответствующий год. Но именно поэтому он особенно ценен для настоящего исследования. Падение индекса означает не рост числа взяток, а утрату ожидания добросовестности: общество перестало предполагать, что институт действует в его интересе. Это и есть темпоральный диагноз в сжатой форме — доверие есть категория будущего, и оно первым покидает систему, в которой горизонт решений короче горизонта последствий.

Почему же межвременной анализ обязателен, а не желателен? По трём причинам, каждая из которых будет развёрнута в отдельном разделе главы.

Во-первых, коррупция структурно невозможна без дисконтирования будущего. Ни одна коррупционная схема не проходит проверку на равенство сроков: выигрыш всегда мгновенен, определён и присваивается лично, издержка всегда отсрочена, распылена и ложится на других. Если бы субъект оценивал выгоду и ущерб в одном горизонте, сделка почти всегда оказывалась бы убыточной. Коррупция существует потому, что психика и институт систематически занижают вес отдалённого — и тем самым делают рациональным то, что в полном временном масштабе рациональным не является.

Во-вторых, антикоррупционная политика сама подвержена импульсивной миопии. Она измеряется показателями, доступными в отчётном периоде: числом выявленных преступлений, суммами возмещённого ущерба, количеством проведённых экспертиз нормативных актов. Каждый из этих показателей стимулирует работу с последствиями, а не с причиной, и с краткосрочным следствием, а не с долгосрочным институтом. Отсюда — парадокс, который будет объяснён ниже: рост карательной статистики при неизменном уровне доверия.

В-третьих, юридические механизмы противодействия коррупции в последние годы развиваются именно по темпоральной линии, и это развитие пока не осмыслено теоретически. Российское право последовательно расширяет временну́ю юрисдикцию антикоррупционных требований: от декларирования текущего положения — к контролю соответствия расходов доходам за предшествующие три года (Федеральный закон от 3 декабря 2012 года № 230-ФЗ), от изъятия конкретного имущества — к изъятию доходов от его реализации и приумножения, от ответственности должностного лица — к солидарной ответственности аффилированных с ним физических и юридических лиц, от ограничения сроком — к прямому указанию на то, что срок для предъявления прокурором требований об обращении имущества в доход государства законом не ограничен. Тематический обзор Верховного Суда Российской Федерации № 14/2026, утверждённый постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 2026 года № 17А/2026, закрепил эту линию как устойчивую практику. Мы получаем редкий случай: право на наших глазах достраивает то измерение, которого ему не хватало, — время.

Задача главы — описать это измерение. Второй раздел разбирает экономику дисконтирования и показывает, почему краткосрочный импульс выигрывает у долгосрочного расчёта. Третий — структуру бюрократической ренты и то, как время становится товаром. Четвёртый — эффект «якоря»: долгосрочные издержки теневой модели для предприятия и территории. Пятый — темпоральную конструкцию действующего российского антикоррупционного законодательства и практики Верховного Суда. Шестой переводит анализ в процедуру: темпоральный аудит антикоррупционной политики.

2. Экономика дисконтирования: почему краткосрочный импульс выигрывает

Экономическая теория двадцатого века дала точный ответ на вопрос, почему разумные люди принимают решения, разрушительные в долгосрочной перспективе. Ответ этот состоит из трёх частей.

Первая — теорема о динамической несогласованности, полученная Финном Кидландом и Эдвардом Прескоттом (Нобелевская премия 2004 года) и уже упоминавшаяся во Введении. Её содержание для нашей темы важнее, чем её техническая форма. Орган, объявивший о политике на длительный срок, в каждом последующем периоде имеет стимул от объявленного отступить: отступление даёт локальный выигрыш, а цена его — утраченное доверие к следующим объявлениям. Рациональные агенты, понимая это, не верят объявлению заранее, и политика теряет силу ещё до начала действия. Вывод, который Кидланд и Прескотт сделали из собственной модели, принципиален: проблема решается не улучшением качества решений, а связыванием рук — правилами и институтами, делающими отступление невозможным или дорогостоящим.

Перенесём теорему на коррупцию — и получим её точный портрет. Коррупционная договорённость есть объявление, не обеспеченное никаким институтом: она не подлежит судебной защите, не может быть оспорена, не создаёт обязательств, признаваемых правом. Стороны такой сделки находятся в положении, которое теория игр описывает как конечную повторяющуюся игру без механизма принуждения: в каждом раунде выгодно обмануть, а потому обман ожидает и другая сторона. Отсюда — парадоксальное следствие, хорошо известное практике: коррупционные цепочки неустойчивы, требуют непрерывного подтверждения, обрастают дополнительными гарантиями в виде круговой поруки, совместного владения активами, взаимного компромата, — и именно эта неустойчивость делает коррупцию дороже, чем законная сделка при прочих равных. Темпорально иррациональный акт не только разрушает будущее; он ухудшает и настоящее, потому что требует постоянного обслуживания.

Вторая часть — поведенческая экономика межвременного выбора. Классическая модель предполагает экспоненциальное дисконтирование: ценность будущего блага снижается с постоянной скоростью, и предпочтения остаются согласованными во времени. Наблюдаемое поведение систематически отклоняется от этой модели. Джордж Эйнсли показал, что люди дисконтируют будущее гиперболически: ближайшая выгода переоценивается непропорционально сильно, а по мере удаления во времени обесценивание замедляется. Следствие — динамическая несогласованность предпочтений: то, что сегодня кажется терпимой отсрочкой, завтра оказывается невыносимым соблазном, и субъект раз за разом пересматривает собственный план в пользу настоящего. Дэвид Лайбсон дал этому явлению образное название — «золотые яйца»: человек добровольно помещает ресурсы в неликвидную форму, чтобы защитить себя от собственной импульсивности. Даниэль Канеман и Амос Тверски в теории перспектив добавили третий элемент: потери и выигрыши оцениваются не по абсолютной величине, а относительно точки отсчёта, причём потеря переживается сильнее эквивалентного выигрыша, а вероятности искажаются — малые переоцениваются, средние недооцениваются.

Для анализа коррупции эти три находки дают конкретный инструмент. Коррупционное решение почти всегда принимает не «человек вообще», а должностное лицо в определённой рамке: точка отсчёта — текущий бюджет ведомства, текущий показатель, текущая личная потребность; ближайшая выгода — конкретна, осязаема и датирована; отдалённый ущерб — абстрактен, распылён между неопределённым числом лиц и не имеет даты. Гиперболическое дисконтирование делает такую конструкцию субъективно выгодной даже при объективной убыточности: взятка сегодня переживается как выигрыш определённый, а разрушение института через десять лет — как вероятность, близкая к нулю. Теория перспектив объясняет и обратный эффект, хорошо знакомый по практике антикоррупционных кампаний: когда ущерб уже причинён и стал фактом, субъект переходит в зону потерь и начинает действовать рискованно — скрывать, фальсифицировать, затягивать, — ибо признание означает гарантированную потерю, а сокрытие даёт шанс её избежать.

Третья часть — ограниченная рациональность Герберта Саймона. Принимающий решение не оптимизирует, а удовлетворяет: он останавливается на первом варианте, который превышает его порог приемлемости, поскольку полный перебор последствий физически невозможен. Саймон же сформулировал положение, ставшее эпиграфом всей экономики внимания: изобилие информации порождает бедность внимания. В применении к нашей теме это означает, что должностное лицо, заваленное входящими требованиями, отчётностью и согласованиями, структурно не способно удержать в поле внимания отдалённые последствия своего решения — не потому, что не хочет, а потому, что внимание есть исчерпаемый ресурс, а его распределение задаётся не важностью вопроса, а срочностью бумаги.

Сведя три части вместе, получим то, что настоящая книга называет импульсивной миопией: режим принятия решений, при котором горизонт оценки систематически короче горизонта последствий. Импульсивная миопия — не диагноз личности, а характеристика среды. Она воспроизводится четырьмя структурными условиями, каждое из которых поддаётся институциональному изменению.

Первое условие — кадровая ротация без преемственности ответственности. Если срок полномочий короче срока последствий решения, принимающий решение не несёт издержек собственной ошибки: они достанутся преемнику. Классическая политическая теория знала это как проблему «двух тел короля» — Эрнст Канторович показал, что средневековая юриспруденция разрешила её юридической фикцией: тело смертное умирает, тело политическое не прерывается (dignitas non moritur, «король никогда не умирает»), и потому решения монарха связывают его преемника. Современная бюрократия такую фикцию утратила: ведомство переживает смену руководства как обнуление обязательств, а «прежняя команда» становится юридически ненадлежащим ответчиком.

Второе условие — отчётность, измеряющая поток, а не запас. Показатели отчётного периода фиксируют движение (проведено, освоено, рассмотрено, выявлено), но не состояние (функционирует ли институт, сохранилось ли доверие, воспроизводится ли компетенция). Система, оцениваемая по потоку, систематически недоинвестирует в запас — а именно запас определяет долгосрочную устойчивость.

Третье условие — распыление ущерба. Если издержка коррупционного решения распределяется между тысячами лиц, каждый из которых несёт малую долю, а выгода концентрируется в одних руках, то коллективное противодействие не возникает даже при том, что суммарный ущерб многократно превышает суммарную выгоду. Это классическая проблема коллективного действия, описанная Мансуром Олсоном; в темпоральной проекции она приобретает дополнительную остроту, поскольку распылены не только субъекты ущерба, но и моменты его наступления.

Четвёртое условие — отсутствие обязательной оценки отложенного ущерба. Ни одна процедура принятия управленческого решения в России не содержит требования рассчитать последствия за пределами горизонта планирования. Оценка регулирующего воздействия, предусмотренная статьёй 26.1 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ и Правилами, утверждёнными в развитие Указа Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 года № 601, анализирует влияние проекта акта на субъекты предпринимательской деятельности; антикоррупционная экспертиза, предусмотренная Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ, выявляет коррупциогенные факторы. Обе процедуры работают с текстом нормы и её ближайшим эффектом. Ни одна не задаёт вопроса: каков цикл последствий этого решения и совпадает ли он с циклом ответственности за него.

Взятка есть заём, который берёт сегодняшний день у завтрашнего. Процент по нему платит не заёмщик, а третьи лица — и потому ставка никогда не кажется высокой.

3. Структура бюрократической ренты: время как товар

Если коррупция есть межвременной арбитраж, то возникает вопрос: чем именно торгует должностное лицо? Распространённый ответ — полномочием — верен лишь отчасти. Полномочие само по себе не продаваемо: его нельзя передать, оно не переходит к покупателю, а его использование вопреки назначению образует состав правонарушения. Предметом сделки является иное — доступ, то есть возможность или невозможность реализации чужого права в определённый момент. А доступ всегда измеряется временем.

Андрей Шлейфер и Роберт Вишни в статье «Коррупция» (Quarterly Journal of Economics, 1993) дали определение, ставшее исходным пунктом всей последующей экономической теории коррупции: коррупция есть продажа должностными лицами государственной собственности в личных целях. Авторы показали, что структура государственных институтов и политического процесса влияет на уровень коррупции сильнее, чем объём контроля: когда право продать услугу распределено между многими чиновниками, каждый из которых назначает свою цену и не отвечает за последствия для остальных, совокупная рента растёт, а предложение услуги падает; когда продажа централизована, совокупный доход максимизируется, но он же становится предметом политической борьбы. Отдельный вывод их работы принципиален для настоящей темы: конкуренция между теми, кто даёт взятки, обеспечивает взимание максимальной цены, — то есть коррупционный рынок ведёт себя как обычный рынок, и его «равновесная цена» есть функция не морального состояния общества, а структуры спроса и предложения на доступ.

Переведём это на язык времени. Что именно продаётся на таком рынке? Три товара, и все три суть временны́е категории.

Первый товар — ускорение. Законное право гражданина или предприятия реализуется, но позже: срок рассмотрения обращения составляет тридцать дней в силу статьи 12 Федерального закона от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ, срок предоставления государственной услуги устанавливается административным регламентом, срок судебного рассмотрения определяется процессуальным кодексом. Все эти сроки законны и сами по себе не порочны — они существуют, чтобы защитить решение от спешки. Но внутри законного срока помещается пространство дискреции: можно рассмотреть в первый день или в последний, можно направить запрос или обойтись без него, можно назначить экспертизу или удовлетвориться имеющимися документами. Именно это пространство и является товаром. Покупатель платит не за то, чтобы закон был нарушен, а за то, чтобы закон был исполнен быстро. Здесь коррупция прямо соприкасается с формализмом, разобранным в главе 5: избыточность процедур создаёт дефицит времени, а дефицит времени создаёт рынок. Чем плотнее регламент, тем дороже ускорение.

Второй товар — отсрочка. Зеркальный первому: платят не за исполнение, а за неисполнение — за то, чтобы проверка не состоялась, предписание не было выдано, решение не было принято, иск не был рассмотрен. Отсрочка дороже ускорения, поскольку продаёт не удобство, а безнаказанность; её покупатель получает не услугу, а изъятие из общего порядка. Именно этот товар составляет основу того, что в теории называется «захватом государства» — ситуацией, когда частный интерес формирует содержание публичных решений.

Третий товар — неопределённость. Самый доходный и самый разрушительный. Должностное лицо, обладающее полномочием с широкой дискрецией и расплывчатыми основаниями, может не продавать ни ускорения, ни отсрочки: достаточно удержать заявителя в состоянии непредсказуемости. Неопределённость конвертируется в ренту двояко — напрямую (плата за «понятное» решение) и косвенно (плата за предсказуемость как таковую: содержание посредника, «решающего вопросы», юридическое сопровождение, страховые издержки). Теоретически эту конструкцию описывает формула, широко используемая в антикоррупционной политике: коррупция растёт там, где монополия соединяется с дискрецией и не уравновешивается подотчётностью. Формула верна, но в ней отсутствует четвёртая переменная — время: монополия, дискреция и неподотчётность производят ренту только потому, что заявитель не может ждать. Устраните неопределённость сроков — и значительная часть ренты исчезнет без всякого уголовного преследования.

Отсюда следует вывод, имеющий прямое практическое значение и прямо противоречащий привычной логике ужесточения. Наибольший антикоррупционный эффект дают не меры наказания, а меры, сокращающие пространство временной дискреции: исчерпывающие перечни оснований для отказа, запрет требовать документы, не предусмотренные нормативным актом, межведомственное электронное взаимодействие, исключающее участие заявителя в пересылке сведений, обязательная публикация сроков и их фактического соблюдения, автоматизация процедур с фиксацией времени каждого этапа. Российское законодательство двигалось в этом направлении: Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» запретил требовать от заявителя документы и информацию, которые находятся в распоряжении самих органов, и ввёл исчерпывающий перечень оснований для отказа; Федеральный закон от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» перенёс акцент с проверок на профилактику и управление рисками, а также закрепил приоритет профилактических мероприятий перед контрольными. Эти меры работают не на мораль, а на рынок: они обесценивают товар, которым торгует импульсивная миопия.

Однако у сокращения дискреции есть обратная сторона, которую следует назвать честно. Правило, исключающее усмотрение, не может учесть все обстоятельства — и там, где исключение правомерно, оно становится невозможным. Система, доведённая до предела автоматизации, воспроизводит формализм главы 5: она честна и слепа. Разрешение этого противоречия лежит не в плоскости «больше правил» или «больше усмотрения», а в плоскости добросовестности: правило должно быть жёстким, а возможность отступления от него — публичной, мотивированной и проверяемой. Исключение, оформленное как таковое, с указанием оснований и подлежащее контролю, не является коррупционным риском; исключение, существующее в устной практике ведомства, является им по определению.

Дискреция — это склад, где хранится время граждан. Коррупция есть его распродажа в частные руки.

4. Эффект «якоря»: долгосрочные издержки теневой модели

Экономическая апологетика теневых практик строится на простом тезисе: «серая» схема даёт немедленный выигрыш — экономия на налогах и взносах, скорость расчётов, отсутствие процедурных издержек, — и потому рациональна. Тезис верен в пределах одного периода и ложен в пределах жизни предприятия. Причина расхождения — то, что настоящая книга называет эффектом «якоря»: актив, практика или схема, приобретённые вне правового поля, не остаются нейтральными. Они прикрепляются к субъекту и начинают определять траекторию его развития, отсекая всё, что требует легальной прозрачности. Якорь держит: он обеспечивает устойчивость на месте ценой невозможности движения.

Перечислим отсекаемое — по отраслям права, поскольку каждое отсечение имеет точное юридическое основание.

Кредит. Банк оценивает заёмщика по подтверждённым финансовым показателям. Предприятие, ведущее двойную отчётность, по определению не может представить достоверную: любая из двух версий либо занижает реальную выручку, либо завышает её, а расхождение обнаруживается при первой же проверке. Следствие — отказ в кредитовании либо кредит по повышенной ставке как плата за непрозрачность. К этому добавляется правовой риск: статья 176 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливает ответственность за незаконное получение кредита, в том числе за представление банку заведомо ложных сведений о хозяйственном положении, — то есть попытка легализовать теневые показатели через кредитное заявление сама образует состав правонарушения.

Государственный заказ. Участие в закупках требует соответствия единым требованиям статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ, среди которых — отсутствие у участника недоимки по налогам и задолженности, отсутствие сведений в реестре недобросовестных поставщиков, отсутствие конфликта интересов между участником и заказчиком. Сведения, включённые в реестр недобросовестных поставщиков, действуют два года — то есть одно недобросовестное поведение исключает субъекта из целого сегмента рынка на срок, превышающий горизонт планирования большинства малых предприятий. Здесь же работает и норма статьи 10 Гражданского кодекса: заказчик, злоупотребивший правом, рискует утратить судебную защиту, но и поставщик, выигравший закупку обходным путём, рискует её утратой.

Инвестиции и капитализация. Привлечение инвестора требует юридической чистоты (due diligence) и, как правило, заверений об обстоятельствах по статье 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, за недостоверность которых установлена договорная ответственность. Предприятие с теневой историей либо не проходит проверку, либо продаётся с дисконтом, равным ожидаемым издержкам легализации. Стоимость бизнеса — это капитализированное доверие; там, где доверие невозможно подтвердить документально, капитализация отсутствует.

Ответственность контролирующих лиц. Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ ввёл институт субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (статьи 61.10–61.12, 61.20): лицо, имевшее право давать обязательные указания или иную возможность определять действия должника, отвечает по его обязательствам, если банкротство вызвано его действиями, а требования к такому лицу могут быть заявлены и после завершения конкурсного производства. Практика Верховного Суда Российской Федерации последовательно распространяет этот институт на случаи вывода активов и подконтрольных структур. Темпоральное значение нормы очевидно: ответственность переживает и предприятие, и формальную связь с ним, и срок, в течение которого решение принималось.

Противодействие легализации. Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ обязывает организации, осуществляющие операции с денежными средствами, выявлять бенефициарных владельцев и сообщать об операциях, подлежащих обязательному контролю, и о подозрительных операциях. Теневая схема, построенная на номинальных руководителях и подставных структурах, упирается в статью 173.1 Уголовного кодекса Российской Федерации — незаконное образование юридического лица через подставных лиц, — а также в пункт 3 статьи 1 и статью 10 Гражданского кодекса: извлечение преимущества из недобросовестного поведения запрещено, и номинальность как способ сокрытия реального владельца прямо подпадает под этот запрет.

Статусные ограничения для публичных лиц. Для должностных лиц эффект «якоря» усилен специальными запретами: наличие счетов и финансовых инструментов в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владение иностранными финансовыми инструментами влекут ограничения, установленные Федеральным законом от 7 мая 2013 года № 79-ФЗ, а их несоблюдение — досрочное прекращение полномочий. Тематический обзор Верховного Суда Российской Федерации № 14/2026 подтвердил, что аффилированные структуры, включая иностранные, оформленные через номинальных владельцев, рассматриваются как подконтрольные, а полученные через них средства подлежат взысканию солидарно.

Сумма этих ограничений и есть цена теневой модели. Она не уплачивается в момент совершения схемы — и потому не учитывается в решении: это классическая отсроченная издержка, попадающая в горизонт, который импульсивная миопия не видит. Предприятие, «сэкономившее» на налогах и взносах сегодня, оплачивает эту экономию завтра — процентной ставкой, дисконтом при продаже, недопуском к закупкам, субсидиарной ответственностью, а в пределе — утратой самого предмета, ради которого создавалось.

Отдельно следует назвать социальное измерение, которое в управленческой отчётности обычно не фигурирует. «Серая» заработная плата конвертируется в три конкретных последствия для конкретного человека: неполные пенсионные права, поскольку страховые взносы начисляются на неучтённую часть дохода; невозможность подтвердить доход при обращении за кредитом, социальной поддержкой, жилищной программой; утрату гарантий трудового права там, где трудовое отношение не оформлено, — включая право на оплату временной нетрудоспособности и защиту от произвольного увольнения. Работник, соглашаясь на «конверт», совершает тот же межвременной арбитраж, что и должностное лицо, принимающее взятку, — только с обратной стороны: он продаёт собственное будущее за настоящий прирост наличных. А территория, на которой это становится нормой, теряет сразу три ресурса: налоговую базу местного бюджета, собираемость страховых взносов и, что важнее всего, статистику, на основании которой принимаются решения о её развитии. Территория с теневой занятостью невидима для планирования: её реальные потребности не отражены ни в одном документе стратегического планирования, предусмотренном Федеральным законом от 28 июня 2014 года № 172-ФЗ.

Эффект «якоря» формулируется как закон: актив, приобретённый вне права, не может быть использован в правовом порядке. Краткосрочный выигрыш покупается ценой долгосрочного исключения из развития.

5. Темпоральная конструкция российского антикоррупционного законодательства

Российская антикоррупционная модель часто описывается как «декларационная» — и это описание верно, но неполно. Декларирование есть лишь первый элемент конструкции, смысл которой раскрывается только при чтении во времени. Рассмотрим эту конструкцию последовательно, потому что именно в ней право на наших глазах достраивает темпоральное измерение.

Первый элемент — фиксация состояния. Статья 8 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ обязывает определённые категории лиц представлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, причём как о себе, так и о супруге и несовершеннолетних детях. Юридическая функция декларации — не контроль в момент подачи, а создание точки отсчёта: без зафиксированного состояния невозможно впоследствии доказать изменение, не объяснимое законными доходами. Декларация есть не документ о настоящем, а документ для будущего.

Второй элемент — предотвращение и урегулирование конфликта интересов. Пункт 3 статьи 10 Федерального закона № 273-ФЗ возлагает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов на государственного и муниципального служащего, а также на лицо, замещающее государственную должность; статья 11 устанавливает порядок уведомления о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения; статья 8.1 закрепляет эту обязанность как элемент правового статуса отдельных категорий лиц. Способы урегулирования — изменение должностного (служебного) положения, отвод или самоотвод, вплоть до отстранения от исполнения должностных обязанностей. Тематический обзор Верховного Суда Российской Федерации № 14/2026 существенно расширил понимание этого института: личная заинтересованность, способная привести к конфликту интересов, возникает не только в отношении супруга, близких родственников и свойственников, но и в отношении лиц, состоящих в более дальнем родстве (пункт 5 — двоюродные брат и сестра), а расторжение брака не исключает возникновения личной заинтересованности у бывших супругов. Смысл этого расширения темпорален: право отказывается признавать формальные границы родства и брака достаточным основанием для презумпции беспристрастности и смотрит на фактическую возможность влияния. Это та же операция, которую глава 4 описала как проверку пробы: не номинал, а металл.

Третий элемент — контроль соответствия расходов доходам. Федеральный закон от 3 декабря 2012 года № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» вводит контроль за расходами в отношении сделок, общая сумма которых превышает общий доход лица и его супруги и несовершеннолетних детей за три последних года, предшествующих совершению сделки. Это первая в российском антикоррупционном праве норма, прямо работающая с ретроспективой: закон сопоставляет сегодняшнее приобретение с трёхлетней историей доходов. Механизм обращения взыскания — иск прокурора об обращении в доход Российской Федерации имущества, в отношении которого не представлено сведений, подтверждающих его приобретение на законные доходы.

Четвёртый элемент — обращённость последствия в будущее. Увольнение (досрочное прекращение полномочий) в связи с утратой доверия есть санкция статусная, а не имущественная: она не восстанавливает ущерб, но исключает лицо из публичной службы. Именно поэтому она сильнее всего ударяет по темпоральной логике коррупционного расчёта: расчёт строится на том, что выгода останется, а должность — возобновляемый ресурс. Обзор № 14/2026 закрыл два обходных пути. Пункт 10: если проверка выявила коррупционное правонарушение, служащий не может избежать ответственности, уволившись по собственному желанию. Пункт 11: основание ухода со службы нельзя заменить отставкой по собственному желанию — прокурор вправе требовать переквалификации. Пункт 1: уклонение от обязанности представить сведения о доходах и расходах является основанием для досрочного прекращения полномочий в связи с утратой доверия. Совокупный эффект этих позиций — невозможность выйти из процедуры изменением её процессуального основания: время, которое раньше покупалось заявлением об увольнении, перестаёт быть товаром.

Пятый элемент — следование за активом. Наиболее существенное развитие конструкции. Пункт 13 Обзора № 14/2026 формулирует положение, которое по своему значению выходит за рамки антикоррупционной темы: имущество, полученное посредством коррупции и нарушения законодательства, не может быть легальным объектом гражданского оборота и подлежит обращению исключительно в доход Российской Федерации. Из этого следует, что все последующие сделки с таким имуществом не создают прав, защищаемых законом, — то есть порок происхождения не излечивается ни перепродажей, ни добросовестностью приобретателя по формальным признакам, ни истечением времени. Пункт 14 распространяет взыскание на доходы от использования и реализации такого имущества: перепродажа и приумножение не спасают от конфискации (в деле, рассмотрённом в этом пункте, средства, полученные от взяток, были вложены в строительство многоквартирных домов, оформленных на должностное лицо и его близких; изъятию подлежал и второй дом, возведённый на деньги от реализации первого). Пункт 15: при занижении цены суд исходит из рыночной стоимости имущества на момент приобретения или отчуждения, а условие о цене признаёт притворным. Пункты 16–18: ответственность несут не только должностные лица, но и граждане и организации, участвовавшие в схеме, аффилированные структуры отвечают солидарно, расторжение брака не освобождает от взыскания.

Эта линия означает переход от персональной ответственности к ответственности актива. Юридически он оформлен через конструкции гражданского права: недействительность сделок, совершенных с противоправной целью (статья 10 и статья 168 Гражданского кодекса), неосновательное обогащение (глава 60 Гражданского кодекса), субсидиарная ответственность контролирующих лиц. Темпорально он означает, что коррупционная сделка не «закрывается» в момент передачи: она остаётся открытой до тех пор, пока существует актив и пока существует лицо, способное заявить требование.

Шестой элемент — отсутствие срока. Обзор № 14/2026 прямо указывает: срок для предъявления прокурором требований об обращении имущества в доход государства законом не ограничен. Это положение требует осторожного прочтения. Речь идёт о гражданско-правовом требовании, вытекающем из нарушения антикоррупционных запретов, а не о привлечении к уголовной ответственности, где сроки давности установлены статьей 78 Уголовного кодекса Российской Федерации. Отсутствие срока по иску прокурора объясняется природой защищаемого интереса: публичный интерес в лице прокурора не «узнаёт о нарушении» в тот момент, когда о нём узнаёт конкретный потерпевший, а потому правило об исчислении давности с момента осведомлённости к нему неприменимо в обычном порядке. Практическое следствие, однако, существенно: должностное лицо, построившее расчёт на истечении времени, ошибается в самой его архитектуре — время работает против него.

Здесь же необходимо назвать и то, что удерживает эту конструкцию от превращения в произвол, — и это, быть может, самая важная часть раздела. Расширение временной юрисдикции само по себе не есть торжество права: оно есть увеличение мощности инструмента, который может быть направлен и в защиту, и против. Добросовестность, как она определена в главе 4, работает в обе стороны.

Пункт 1 Обзора № 14/2026: увольнение в связи с утратой доверия не может применяться автоматически — работодатель обязан учитывать обстоятельства нарушения, его тяжесть и то, был ли проступок малозначительным. В деле, легшем в основу этого пункта, муниципальная служащая три года находилась в отпуске по уходу за ребёнком, не имела доступа к рабочему месту для заполнения справки о доходах, представила сведения с опозданием после возвращения к работе и была уволена в связи с утратой доверия; Верховный Суд Российской Федерации признал такое применение санкции недопустимым. Это чистая соразмерность — тот самый принцип, который пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса формулирует как учёт «характера и последствий допущенного злоупотребления».

Пункт 22 Обзора № 14/2026: при оценке происхождения имущества учитывается совокупный доход семьи, включая доходы других членов семьи, ведущих общее хозяйство; при достаточности совокупного дохода в иске отказывается. Это не техническая деталь, а граница презумпции: закон не устанавливает ответственность за богатство как таковое, он устанавливает ответственность за необъяснимое несоответствие.

Пункт 24 Обзора № 14/2026: не может быть обращено в доход государства имущество, приобретённое до вступления в должность. Темпоральная юрисдикция имеет начало, и начало это — момент возникновения публичного статуса. За его пределами действует обычное гражданское право.

Три этих пункта образуют то, что следовало бы назвать конституцией антикоррупционной санкции: соразмерность, учёт реальных обстоятельств, временна́я граница. Без них расширение временной юрисдикции вырождается в инструмент выборочного преследования — а выборочность есть форма того самого произвола, против которого книга направлена. Добросовестность применяется здесь симметрично: она требует, чтобы порочный актив не был защищён временем, и столь же настойчиво требует, чтобы время не стало орудием против невиновного.

Российское антикоррупционное право строит не стену вокруг настоящего, а длинную перспективу: оно учит актив помнить своё происхождение, а должностное лицо — отвечать за то, что уже перестало быть его имуществом.

6. Темпоральная рационализация антикоррупционной политики

Диагноз, поставленный в предшествующих разделах, позволяет сформулировать и лечение. Оно не состоит в ужесточении санкций — не потому, что ужесточение нежелательно, а потому, что оно не действует на причину. Причина есть темпоральный разрыв: несоответствие между циклом решения и циклом его последствий. Санкция меняет цену решения, но не его горизонт; она увеличивает страх, а страх, как известно из той же поведенческой экономики, сам сужает горизонт — испуганный субъект мыслит ещё короче, чем корыстный. Отсюда — парадокс, наблюдаемый в практике: рост карательной статистики при неизменном уровне доверия к институтам.

Лечение состоит в удлинении горизонта. Ниже — пять процедур, каждая из которых может быть введена в управленческий оборот без изменения законодательства, поскольку опирается на уже существующие нормы.

Первая процедура: измерение темпорального разрыва. Для любого управленческого решения с последствиями длительностью более одного года фиксируются две величины: цикл решения (срок от инициации до вступления в силу, период отчётности, срок полномочий принимающего) и цикл последствий (срок, в течение которого последствия реализуются и могут быть оценены). Отношение второго к первому и есть темпоральный разрыв. Разрыв меньше единицы означает, что принимающий решение несёт его последствия лично, — это область относительно безопасная. Разрыв, кратный трём и более, означает, что издержки достанутся преемнику, — это область повышенного риска, требующая дополнительной процедуры. Методика не нова по духу: оценка регулирующего воздействия и антикоррупционная экспертиза уже требуют анализа последствий; новая часть состоит лишь в том, чтобы сделать горизонт обязательной графой заключения.

Вторая процедура: оценка отложенного ущерба как обязательный элемент экспертизы. Действующая модель оценки регулирующего воздействия, предусмотренная статьёй 26.1 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ, сосредоточена на издержках субъектов предпринимательской деятельности. Это правильный, но узкий фокус: он не включает ни издержек будущих бюджетных периодов, ни институциональных последствий (изменение практики правоприменения, нагрузка на суды, изменение доверия). Предложение состоит во введении в сводный отчёт обязательного раздела «последствия за пределами горизонта планирования» с указанием: какие эффекты ожидаются после трёх, шести и двенадцати лет; кто их несёт; какие меры предусмотрены на случай их наступления. Раздел может быть кратким; принципиально не его объём, а наличие вопроса.

Третья процедура: привязка ответственности к горизонту последствий. Российское право уже знает этот приём в наиболее развитой форме — в институте субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (статьи 61.10–61.12 Федерального закона № 127-ФЗ, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года № 53, где привлечение к такой ответственности охарактеризовано как исключительный механизм восстановления нарушенных прав кредиторов). Принцип тот же, что в Обзоре № 14/2026: ответственность следует за решением, а не за должностью. Общая формула для управленческой практики звучит так: лицо, принявшее решение с циклом последствий, превышающим срок его полномочий, остаётся адресатом ответственности за это решение и после прекращения полномочий — в пределах, установленных законом, и с соблюдением требований соразмерности, вины и доказанности. Обратное правило — «прежняя команда не отвечает» — и есть правовая основа импульсивной миопии.

Четвёртая процедура: институциональная преемственность проектов. Там, где решение реализуется дольше, чем длится полномочие, должен существовать носитель преемственности, не зависящий от персонального состава: куратор проекта как должность, а не как поручение; паспорт проекта с фиксацией исходных параметров и точек контроля, обязательный для преемника; реестр долгосрочных обязательств органа власти, публикуемый и передаваемый при смене руководства. Юридическая форма такого носителя существует — это документы стратегического планирования, предусмотренные Федеральным законом от 28 июня 2014 года № 172-ФЗ. Проблема не в отсутствии формы, а в том, что она не связывает преемника: закон о планировании устанавливает обязанность разработать документ, но не обязанность его исполнить в неизменном виде и не ответственность за отказ от него. Восстановление этой связки — задача не философская, а юридико-техническая.

Пятая процедура: метрика доверия вместо метрики наказания. Антикоррупционная политика оценивается сегодня показателями выявления. Предлагается дополнить их тремя показателями состояния, каждый из которых измерим по имеющимся данным. Первый — фактическое, а не нормативное время реализации типовых процедур (средний срок предоставления массовой государственной услуги, средняя длительность рассмотрения обращения по существу). Второй — структура отказов: доля отказов по формальным основаниям при последующей отмене их в судебном или административном порядке. Третий — доля процедур, прошедших без личного участия заявителя, через межведомственное взаимодействие. Все три показателя описывают не число наказанных, а объём пространства, в котором возможна рента. Они прямо связаны с тем, что глава 3 назвала сокращением временной дискреции, и потому являются индикатором лечения, а не симптомом болезни.

К этим пяти процедурам следует добавить одно замечание, без которого они рискуют стать ещё одним слоем отчётности. Темпоральный аудит не есть самоцель: он есть способ сделать видимым то, что импульсивная миопия делает невидимым. Если по итогам аудита решение не меняется, аудит превращается в ритуал, описанный Мертоном, — средство, ставшее самоцелью. Критерий подлинности процедуры прост: она должна хотя бы иногда приводить к отказу от решения, которое иначе было бы принято.

Завершим главу возвращением к её исходному определению. Коррупция есть межвременной арбитраж: обмен будущего на настоящее по курсу, который никто не устанавливал и не публикует. Из этого определения следуют три вывода, определяющие место главы в архитектуре книги.

Первый: коррупция не сводится к уголовному составу. Уголовное право наказывает конкретное деяние конкретного лица; темпоральная оптика видит режим, при котором такое деяние становится рациональным. Поэтому борьба с коррупцией, ограниченная правоохранительной статистикой, борется не с причиной, а с её выборочными проявлениями.

Второй: коррупция и формализм — две стороны одной конструкции, а не два независимых порока. Формализм создаёт дефицит времени (глава 5), дефицит времени создаёт рынок, рынок производит ренту (раздел 3 настоящей главы). Там, где процедура избыточна, ускорение становится товаром; там, где ускорение стало товаром, процедура никогда не будет сокращена — у неё появился заинтересованный защитник. Этим объясняется устойчивость бюрократического массива, который все объявляют избыточным и никто не сокращает.

Третий: лекарство у коррупции и у формализма одно — добросовестность, понятая как способность действовать в трёх горизонтах. Недобросовестный акт всегда совершается в темпоральной слепоте: субъект видит момент осуществления своего права и не видит ни доверия, которое обманывает, ни института, который разрушает. Именно поэтому статья 10 Гражданского кодекса, статья 8.1 Федерального закона № 273-ФЗ и позиция Верховного Суда о невозможности автоматического применения санкций работают как одна система: все они возвращают решению его временну́ю перспективу.

Часть II завершена. Три её главы описали три формы темпоральной иррациональности: недобросовестность как кража доверия (глава 4), формализм как паралич времени (глава 5), коррупция как продажа будущего (глава 6). Все три суть нарушения одной и той же меры — соответствия между циклом решения и циклом его последствий, — и все три преодолеваются одним средством: возвращением праву совести, которая есть не что иное, как способность видеть время целиком.

Но диагноз не есть книга. Следующая часть переходит от патологии к конструкции: если право есть темпоральный алгоритм общества, то каков социальный порядок, который этот алгоритм воспроизводит, и кто в нём является мерой? Ответ, который даёт русская и европейская социальная философия права, звучит так: общество есть организм, а не поле битвы, и мерой права в нём служит положение того, кто не может защитить себя сам.

7. Ритуал вместо результата: кейс круглого стола

Темпоральная экономика коррупции, описанная в предыдущих разделах, имеет некоррупционную форму, встречающуюся значительно чаще и не подпадающую ни под одну составообразующую статью. Это ритуал: мероприятие, проведённое по всем правилам, производящее полный комплект документов и не производящее изменения состояния. Ритуал является наиболее защищённой формой темпоральной иррациональности, поскольку проверяется он по наличию отчётности, а отчётность у него безупречна.

Материал даёт работа автора «Экономика сознания». В июне 2025 года городской совет провёл круглый стол, посвящённый подготовке кадров для промышленности и строительства, с участием должностных лиц, образовательных учреждений и представителей бизнеса. Содержание докладов представляет собой хрестоматийный пример симптоматической политики, описанной в главе 2.

Первый доклад — служба занятости: предложена система маршрутизации выпускников через мессенджер-бот; в качестве результата названо трудоустройство 75 процентов выпускников в регионе. Показатель корректен и проверяем. Однако он не отвечает на два вопроса, без которых не имеет смысла: какой процент из этих 75 остался в регионе через один-два года и почему 25 процентов выпускников колледжей уезжают в другие города при заработной плате, низкой в два-три раза. Бот не решает проблему низкой оплаты труда, «потолка цен» и страха «лохануться»: он временно закрывает вакансии дешёвой рабочей силой, то есть воспроизводит причину, по которой вакансии возникают.

Второй доклад — представитель строительной компании, получающей государственные заказы: выражена озабоченность нехваткой рабочих рук, предложены «популяризация профессии» и «конкурсы мастерства», высказана ностальгия по школьным урокам труда и призыв к возвращению уважения к труду. Вопрос об уровне оплаты труда в отрасли не поднимался. Показательно, что вакансии компании на основных рекрутинговых площадках отсутствовали: предприятие, заявляющее о кадровом голоде и не размещающее вакансий, демонстрирует рассогласование формы заявления и содержания практики в наиболее простой и проверяемой форме.

Третий доклад — представитель технического университета: «кадровую проблему решат роботы». Утверждение не проверено на условие собственной осуществимости: для проектирования, производства и обслуживания роботов требуются инженеры, уже мигрировавшие в столичные центры. Четвёртый доклад — орган управления образованием: гордость за стобалльные результаты единого государственного экзамена по физике при отсутствии ответа на вопрос, почему подавляющее большинство из них уезжает учиться в другие города.

Все четыре доклада корректны по форме и пусты по последствию. Ни один не называет плательщика и срок платежа. Ни один не измеряет запас ресурса, который изымается. Ни один не содержит предложения, меняющего причину. Совокупность четырёх докладов производит полный комплект документов — и нулевое изменение состояния. Это и есть ритуал самоуспокоения: форма работы проведена, содержание проблемы исключено из повестки не потому, что проблема решена, а потому, что она обработана формой.

Юридическая квалификация ритуала не является тривиальной и требует точности. Ритуал сам по себе не образует состава: мероприятие проведено в пределах компетенции, протокол составлен, расходы произведены по назначению. Квалификация возможна в двух точках. Первая — если протокол мероприятия содержит поручения с указанием сроков и исполнителей, а исполнение проверяется по формальному признаку наличия отчёта, а не по изменению состояния: в этом случае налицо злоупотребление процедурой, предусмотренное статьёй 10 Гражданского кодекса в гражданско-правовой сфере и статьёй 285 Уголовного кодекса — при наличии существенного нарушения прав. Вторая — если расходование бюджетных средств на мероприятие производится при заведомом отсутствии связи между мероприятием и заявленной целью: в этом случае рассматривается целевой характер расходования.

Процессуальный вывод, который книга предлагает в качестве общего правила: любое мероприятие, финансируемое из публичных средств, обязано иметь метрику состояния, отличную от метрики потока. «Сколько человек прошло через программу» есть метрика потока; «сколько из них осталось через два года» есть метрика состояния. Отчёт, содержащий только метрику потока, юридически является неполным, и неполнота эта проверяема без обращения к мотивам должностных лиц.

Фоновые данные, приводимые в том же источнике, показывают, что ритуал разворачивается не в вакууме: убыль населения региона фиксируется публично, средняя заработная плата в региональных вакансиях на момент исследования составляла около 17 тысяч рублей, молодёжь не возвращается после обучения. На этом фоне конкурсы мастерства и чат-бот являются не ошибкой, а точным следствием темпоральной логики: они производят результат в пределах горизонта, равного сроку полномочий, и не производят результата в пределах цикла последствий. Модель «двадцати семи дней» из главы 2 применима здесь без метафоры.

Выход в систему

Коррупция и формализм суть две формы одного нарушения: первое крадёт время, второй его парализует. Оба возможны только там, где горизонт ответственности короче цикла последствий, — и оба неуязвимы для контроля, проверяющего соблюдение, поскольку соблюдено всё. Государство, не называющее плательщика и срок платежа по собственным решениям, не управляет будущим, а перекладывает его. Глава несёт ось II (государственную) в связке с осью IV.

АННОТАЦИЯ К ГЛАВЕ 6

Глава переосмысляет коррупцию как межвременной арбитраж — обмен будущей публичной ценности на нынешнюю частную выгоду по курсу, не устанавливаемому законом, — и на этом основании вводит понятие импульсивной миопии как режима принятия решений, при котором горизонт оценки систематически короче горизонта последствий. Теоретическая рамка складывается из теоремы о динамической несогласованности Ф. Кидланда и Э. Прескотта, гиперболического дисконтирования (Дж. Эйнсли, Д. Лайбсон) и теории перспектив (Д. Канеман, А. Тверски), ограниченной рациональности и экономики внимания Г. Саймона, структурной теории коррупции А. Шлейфера и Р. Вишни, проблемы коллективного действия М. Олсона и доктрины «двух тел короля» Э. Канторовича. Показано, что предметом коррупционного рынка являются три временны́е категории — ускорение, отсрочка и неопределённость, — а наиболее эффективные антикоррупционные меры суть не санкции, а сокращение временной дискреции. Введён и разобран эффект «якоря»: актив, приобретённый вне права, не может быть использован в правовом порядке, что отсекает предприятие от кредита, государственного заказа, инвестиций и капитализации. Отдельный раздел посвящён темпоральной конструкции действующего российского антикоррупционного законодательства: от фиксации состояния (ст. 8 Федерального закона № 273-ФЗ) через контроль расходов за три предшествующих года (Федеральный закон № 230-ФЗ) к следованию за активом и отсутствию срока для требований прокурора — на материале Тематического обзора Верховного Суда Российской Федерации № 14/2026 (утв. постановлением Президиума ВС РФ от 1 июля 2026 г. № 17А/2026). Подчёркнуто, что расширение временной юрисдикции уравновешивается тремя ограничителями добросовестности: запретом автоматического применения санкций, учётом совокупного дохода семьи и невозможностью обращения взыскания на имущество, приобретённое до вступления в должность. Завершает глава программу темпоральной рационализации антикоррупционной политики: измерение темпорального разрыва, оценка отложенного ущерба, привязка ответственности к горизонту последствий, институциональная преемственность проектов и метрика доверия вместо метрики наказания.

Выход второй части в систему

Все три главы второй части описывают один механизм в трёх его состояниях: право, применённое против смысла (глава 4); правило, применённое против результата (глава 5); время, украденное у последствия (глава 6). Общий знаменатель — форма, освободившаяся от содержан ия. Три состояния различаются не природой нарушения, а тем, где именно рассогласование становится неустранимым: в толковании нормы, в процедуре её применения или в горизонте решения. Отсюда следует практический вывод, противоречащий привычной логике контроля: ужесточение процедуры не устраняет ни одного из трёх состояний, а расширяет арсенал второго, поскольку у избыточной процедуры появляется заинтересованный защитник — тот, кто извлекает ренту из её сложности. Единственное средство, работающее во всех трёх состояниях, одно: проверка пробы поведения, а не номинала документа.